di Giacomo Conti edito: Il Foro Padano – Rivista di giurisprudenza e di dottrina – Fabrizio Serra Editore, Pisa – Roma – N. Rivista N. 4/2016

Abstract: L’impostazione secondo cui la buona fede obiettiva ha una mera portata integrativa deve ritenersi, oramai, superata. Quando il debitore è privo di particolari qualità personali o professionali, la buona fede gioca un ruolo meramente integrativo e specificativo del contenuto dell’obbligazione principale, mentre nelle fattispecie di contratti ad effetti protettivi e di obbligazioni nascenti da contatto sociale qualificato essa assurge, invece, a vera e propria fonte di autonome ed indipendenti vicende negoziali che possono prescindere, addirittura, dall’esistenza di un precedente accordo fra le parti. La portata dei doveri nascenti dalla buona fede dipende dalle connotazioni che l’affidamento, semplice nel primo caso e qualificato nell’altro, assume. Il fine del presente articolo è quello di dimostrare come la buona fede obiettiva operi, in primis, in tutte le vicende che riguardano il contratto, comprese quelle patologiche relative all’esecuzione giudiziale del credito ed in secundis come, in numero significativo di ipotesi, questa operi pure in sede di genesi dell’accordo configurandosi come fonte autonoma di obbligazioni.

1.     L’evoluzione storica del concetto di buona fede.

La buona fede rivestiva un’importanza fondamentale già nel diritto romano classico dove era conosciuta nella sua declinazione soggettiva, ossia ignoranza di ledere l’altrui diritto.  Detto dato è, infatti, confortato dai numerosi riferimenti compiuti dal Corpus Iuris Civilis alla bona fides[1].

Discusso è, invece, se gli antichi conoscessero anche un concetto oggettivo di buona fede intesa come regola di condotta[2].  Seppure si rinvenga alcuna definizione di questa nelle fonti classiche ed arcaiche, si pensa che essa fosse, comunque, radicata nella coscienza sociale. La buona fede, intesa come comportamento leale ed onesto nell’esecuzione degli impegni ed obblighi assunti, era infatti, già secoli fa, un importante metro per valutare la bontà dell’adempimento della prestazione.

Il quadro della materia non mutava in maniera significativa nemmeno con l’avvento delle codificazioni moderne ed, infatti, ancora nel primo ottocento, si continuava ad affermare una concezione soggettivistica di buona fede anche in materia contrattuale.

Esemplificativo è l’art. 1242 del Codice del Regno di Italia del 1865 che accoglieva un’impostazione soggettivistica della buona fede in materia contrattuale e che si limitava a stabilire la validità del pagamento fatto in buona fede a chi si trova nel possesso del credito. L’art. 1124, inoltre, dettava, o meglio abbozzava, solo un generico principio di esecuzione secondo buona fede del contratto e pur aprendo alla possibilità di integrare il contratto a mezzo di fonti esterne, quali l’equità, l’uso o la legge, non menzionava, fra queste, la buona fede.

Mancava pertanto ancora la base normativa per elaborare un concetto oggettivistico di buona fede che rimaneva relegata, quindi,  ad un ruolo strettamente valutativo dell’esecuzione dell’obbligazione.

Solo con l’avvento del Codice del 1942 c.c. si affermava, per la prima volta nell’ordinamento italiano, la distinzione fra buona fede soggettiva ed oggettiva.

La prima trovava il proprio campo di applicazione nell’ambito dei diritti reali e del possesso e si concretizzava, ai sensi dell’art. 1147 c.c., nell’esercizio del possesso ignorando di ledere un altrui diritto, la seconda invece, ai sensi degli articoli 1175 e 1375 c.c.[3], si affermava come regola di condotta in materia di obbligazioni e contratti.

In particolare, il legislatore del 1942 operava un distinguo fra buona fede e diligenza tracciando  una solida linea distintiva fra le due.

Tuttavia, a dispetto della profonda innovazione apportata dal codice del 1942, tanto la dottrina quanto la giurisprudenza, rimanevano ancorate a posizioni più tradizionaliste[4] con la conseguenza che il concetto di buona fede oggettiva non si emancipava dalla sua concezione strettamente ermeneutica[5] e rimaneva un mero strumento di valutazione dei comportamenti delle parti in termini di conformità al regolamento negoziale[6].

Solo a partire dagli anni sessanta del secolo scorso la giurisprudenza iniziava ad assegnare alla buona fede, in materia di fideiussione omnibus, un ruolo diverso da quello strettamente valutativo del contenuto dell’obbligazione al quale era stata sempre relegata.  Circa mezzo secolo fa, infatti, la Suprema Corte cominciava a non ritenere opponibili al fideiussore gli atti compiuti arbitrariamente dal debitore in pregiudizio ai diritti del garante[7].

Su questa scia, la giurisprudenza successiva cominciava a configurare, in capo alla banca beneficiaria della fideiussione omnibus, un dovere di uniformarsi inderogabilmente ai criteri di esecuzione del rapporto secondo buona fede (art. 1375 cod. civ.) ed escludeva, per gli effetti, l’operatività di quella garanzia fideiussoria, non solo quando la banca agiva con il proposito di recare pregiudizio a controparte (exceptio doli generalis), ma anche in presenza di violazione dei canoni di diligenza, schiettezza e solidarietà[8].

La buona fede iniziava pertanto, timidamente, ad esplicare la propria portata integrativa anche nell’ordinamento italiano e, seppure le teorie sulle prestazioni contrattuali di fatto fossero ancora aliene al nostro ordinamento, si cominciava, comunque, ad avvertire esigenze di tutela della parte contrattualmente debole anche al di fuori delle norme di protezione dettate dall’impianto codiscistico.

L’obbligo di ciascun contraente di salvaguardare gli interessi di controparte con il limite dell’apprezzabile sacrificio a proprio carico iniziava, progressivamente, ad assumere autonomia giuridica.

La suddetta impostazione si cristallizzava poi nella giurisprudenza degli anni successivi ed in particolare negli ultimi anni novanta del secolo scorso ed all’inizio del nuovo millennio[9] arrivando a culminare con il celeberrimo caso Renault del 2009 con il riconoscimento del divieto di abuso del diritto come principio generale e cardine dell’ordinamento.

Dalla buona fede, pertanto, iniziavano a discendere doveri di esecuzione di prestazioni non previste dalle parti che si estrinsecano, di volta in volta, in obbligazioni di modifica del comportamento dovuto in sede di esecuzione del contratto, di tolleranza rispetto ad eventuali e necessarie modifiche della prestazione contrattuale, di avviso ed informazione alla controparte in ordine all’esistenza di circostanze sopravvenute nonché relative al corretto esercizio di facoltà e diritti potestativi derivanti dal contratto.

Detti obblighi se, da una parte, assumono diversi e molteplici contenuti, dall’altra, presentano un carattere strettamente accessorio ed integrativo dell’obbligazione pattuita dalle parti e si articolano tutti nella fase di esecuzione della prestazione.

Essi si sostanziano, in ultima analisi, in obbligazioni di condotta che sorgono nel momento in cui la prestazione viene eseguita, rimanendo estranei al profilo della genesi della prestazione principale. Pertanto, dottrina[10] e giurisprudenza[11], affermavano il principio secondo il quale la buona fede aveva portata integrativa del regolamento negoziale.

Detta impostazione appare, tuttavia, almeno parzialmente superata, alla luce della recente evoluzione sociale e delle posizioni recentemente emerse in giurisprudenza che sta ampliando nuovamente i margini applicativi dei doveri di correttezza e buona fede, estendendone la portata applicativa.

Nel prosieguo verranno, pertanto, analizzate le ipotesi in cui la buona fede opera in sede di tutela secondaria del diritto di credito nonché le ipotesi socialmente tipiche originate dagli obblighi di protezione e dal contatto sociale qualificato dove questa si pone, addirittura, come fonte autonoma di obbligazioni.

2. Un concetto non unitario ed articolato di buona fede: la delicata relazione fra buona fede ed affidamento nella sua accezione semplice e qualificata.

Limitare il ruolo della buona fede a quello di mera fonte integratrice del contenuto dell’obbligazione pattuita, impostazione su cui sembra essersi appiattita buona parte della dottrina, appare, come sopra accennato, quantomeno riduttivo[12].

Le obbligazioni nascenti dalla buona fede, alla luce dei più recenti sviluppi pretori, possono, infatti, anche assumere una vera e propria autonomia ed indipendenza sganciandosi, anche totalmente, dall’obbligazione principale e dando luogo a vere e proprie vicende obbligatorie autonome.

Occorre, pertanto, stabilire quando la buona fede assuma un ruolo meramente integrativo, o meglio specificativo, delle obbligazioni dedotte in contratto e quando, invece, questa si presenti come fonte di autonome vicende negoziali.

Il concetto di buona fede è, infatti, articolato e complesso ed esso si pone in stretta relazione con quello di affidamento. E’ proprio la particolare connotazione che quest’ultimo assume – in ragione delle qualità professionali e personali del debitore – a determinare, in concreto, il contenuto delle obbligazioni nascenti dai doveri di correttezza.

L’affidamento si può, pertanto, differenziare in semplice ed in qualificato.

Quando l’affidamento è semplice, ossia nei casi in cui il debitore è sprovvisto di particolari requisiti professionali o personali, la buona fede si limita ad integrare, o meglio ad adeguare, il contenuto del contratto alla luce delle circostanze del caso concreto[13]. In queste ipotesi la clausola di correttezza opera come espressione del principio di adeguamento del contratto[14] in un’ottica di leale cooperazione fra le parti nell’adempimento dell’obbligazione.

Il dovere di correttezza, in queste ipotesi, si presenta dunque, per certi aspetti, sovrapponibile al concetto di equità[15].

Un discorso diverso va operato, per contro, nelle ipotesi in cui l’affidamento assume note di qualificazione. In questi casi la buona fede è, infatti, fonte di obbligazioni autonome e consente di realizzare diversi interessi afferenti alla sfera personale o patrimoniale del creditore, pure quando questi non siano stati espressamente dedotti in contratto.

Sono queste le fattispecie socialmente tipiche in cui giurisprudenza e dottrina hanno individuato l’ambito di applicazione dei contratti ad effetti protettivi e delle obbligazioni nascenti da contatto sociale qualificato.

In queste ipotesi, l’esigenza di tutela alla base dell’affidamento qualificato trova la propria ratio essendi nei valori di rilevanza costituzionale su cui lo svolgimento della prestazione professionale incide al punto da giustificare l’applicazione di una tutela di tipo contrattuale a vantaggio della parte protetta[16].

In questi casi, la buona fede e la diligenza, necessariamente qualificata, operano, infatti, in sinergia fra loro e si integrano e completano vicendevolmente: se la diligenza professionale è un importante metro valutativo dell’esecuzione della prestazione, al tempo stesso, essa determina i contenuti e la portata degli obblighi nascenti dai doveri di protezione e dal contatto sociale qualificato[17].

Nei contratti ad effetti protettivi[18], ad esempio, dalla buona fede scaturiscono obbligazioni autonome destinate a preservare una sfera di interessi più ampia rispetto a quella espressamente dedotta in contratto e questi sorgono proprio in ragione delle caratteristiche personali e professionali del debitore.

I detti effetti protettivi non esauriscono, tuttavia, i casi in cui la buona fede si pone come fonte autonoma di obbligazioni, posto che, talvolta, dei vincoli negoziali possono sorgere addirittura prescindendo dall’esistenza di un precedente accordo fra le parti.

In questa seconda ipotesi dottrina e giurisprudenza parlano, perlappunto, di contatto sociale qualificato o, per usare una diversa terminologia, di “obblighi senza prestazioni[19].

Ciò che accomuna le obbligazioni ad effetti protettivi a quelle nascenti da contatto sociale qualificato è proprio la posizione di affidamento, differenziata e qualificata, che si radica in capo al creditore e che le distingue dall’affidamento semplice che caratterizza, ad esempio, l’esecuzione delle obbligazioni pecuniarie.

3. L’affidamento semplice nell’ambito delle obbligazioni pecuniarie e gli obblighi meramente specificativi nascenti dai doveri di correttezza.

Le obbligazioni pecuniarie si caratterizzano per la semplicità dello schema di adempimento e, pertanto, non determinano un’ipotesi di affidamento qualificato. L’unica aspettativa giuridicamente rilevante configurabile in capo al creditore è che il debitore paghi il prezzo negoziato nel termine stabilito con mezzo idoneo.

Dato che l’obbligazione di pagamento può essere generalmente essere adempiuta da chiunque e questi non deve operare con particolari standard di diligenza, l’affidamento che si individua in queste ipotesi si definisce semplice.

L’impostazione storica negava, infatti, che dette obbligazioni potessero essere integrate da fonti eteronome, quali, in primis, la buona fede: se da un lato il denaro è per sua natura il mezzo di pagamento per eccellenza e non ha equipollenti in termini di fungibilità[20], dall’altro, il contenuto estremamente semplice dell’obbligazione di pagamento, nei suoi schemi essenziali, non si presta ad essere integrata da fonti diverse dalla volontà delle parti.

Nell’esecuzione della prestazione di pagamento di una somma di denaro non si riteneva, pertanto, che potesse operare la clausola di buona fede e correttezza[21] in quanto il debitore deve solo limitarsi ad eseguire la prestazione di pagamento del prezzo.

Ogni comportamento divergente o non interamente satisfattivo della pretesa si concretizzava, dunque, necessariamente in un inadempimento dell’obbligazione assunta senza possibilità di configurare obbligazioni accessorie.

Progressivamente, tuttavia, detta impostazione è stata messa in crisi dall’elaborazione pretoria in materia che ha affrontato, da un lato, la possibilità che l’obbligazione pecuniaria potesse essere eseguita anche con altri mezzi di pagamento alternativi ed equipollenti al denaro e, dall’altro, la possibilità che l’adempimento dell’obbligazione relativa al pagamento del prezzo potesse essere integrata dalle clausole generali di buona fede e correttezza.

Seppure si riscontra copiosa casistica in materia di buona fede relativa all’esecuzione delle obbligazioni pecuniarie, le vere pietre miliari in materia sono le Sezioni Unite del 2007 relativa al divieto di abuso di strumento processuale e frazionamento del credito[22] e quelle del 2011 in tema di divieto di rifiuto del pagamento effettuato per mezzo di assegno circolare[23].

Alla luce delle posizioni ivi emerse si può ora definitivamente ritenere che anche l’obbligazione pecuniaria, la quale ha nei secoli sempre mantenuto invariata la sua struttura essenziale, può essere integrata e specificata dalle norme generali in materia di correttezza e buona fede, che arrivava ad operare ben oltre la fase del pagamento del prezzo pattuito.

L’adempimento dell’obbligazione pecuniaria tramite assegno circolare è stato affrontato e risolto dalle Sezioni Unite nel 2007 le quali hanno affermato che il denaro non è l’unico mezzo di pagamento attraverso cui le obbligazioni pecuniarie possono essere adempiute[24].

Secondo l’orientamento un tempo dominante l’invio di assegni circolari o bancari da parte del debitore obbligato al pagamento di somme di denaro si doveva configurare come “datio in solutum” o più precisamente come proposta di “datio pro solvendo” la cui efficacia liberatoria dipendeva dal preventivo assenso del creditore, che doveva anche con comportamento concludente consistente nel trattenere e riscuotere l’assegno, accettare il diverso mezzo di pagamento[25].

Solo una corrente minoritaria sosteneva, infatti, che l’assegno circolare potesse essere considerato un equivalente al denaro contante idoneo ad estinguere l’obbligazione[26].

Le Sezioni Unite, interpretando correttamente la tendenza verso la smaterializzazione dei mezzi di pagamento, anche alla luce delle intervenute novelle normative[27], davano una nuova lettura del principio nominalistico e sono arrivate ad affermare che il debitore si può liberare dal proprio debito quando corrisponda una quantità di moneta pari a quella “nominalmente” dovuta a prescindere dal mezzo effettivamente utilizzato per effettuare il pagamento.

La Suprema Corte non ha, tuttavia, individuato una vera e propria ipotesi di obbligazione accessoria ed integrativa di quella principale, ma ha solo specificato che l’assegno circolare è un mezzo di pagamento equipollente alla moneta avente valore corrente.

Si è pertanto mitigata la rigidità strutturale che caratterizza l’obbligazione di pagamento del prezzo arrivando a specificare, per aggiunta, i mezzi di pagamento attraverso i quali questa può essere eseguita.

Ancora maggiore rilevanza assume l’acquis relativo al divieto di frazionamento di una pretesa originariamente unitaria il quale era sempre stato ritenuto rispondente ad un interesse meritevole di tutela del creditore.

Fino al 2000, le Sezioni Unite (sent. 108) avevano ritenuto che fosse ammissibile la domanda giudiziale con la quale il creditore di una determinata somma, derivante dall’inadempimento di un unico rapporto, chieda un adempimento parziale, con riserva di azione per il residuo.

La Suprema Corte specificava quindi come, detto potere, fosse pienamente lecito in quanto rispondente ad un interesse del creditore meritevole di tutela. Si riteneva, pertanto, il debitore non potesse subire, a causa del frazionamento della pretesa, un pregiudizio ingiusto delle proprie ragioni.

La giurisprudenza era, infatti, ferma nel negare l’operatività delle clausole di correttezza e buona fede in materia di obbligazioni pecuniarie.

Tuttavia, negli anni seguenti, la suddetta impostazione entrava in crisi: da un lato, le regole di correttezza e buona fede assumevano un’efficacia sempre più accentuata e pervasiva e davano forma, nel contesto del rapporto obbligatorio, agli “inderogabili doveri di solidarietà” previsti dall’art. 2 Cost. e, dall’altro, il canone del “giusto processo” alla luce della novella dell’art. 111 Cost. iniziava ad esplicare la propria reale portata.

Si iniziava, dunque, a teorizzare che la parcellizzazione della domanda giudiziale, ove non diretta alla soddisfazione di una pretesa creditoria meritevole di tutela, potesse realizzare un abuso del diritto[28].

La vis integrativa della buona fede, quindi, iniziava ad esplicare efficacia operativa, oltre la fase di esecuzione del contratto ed arrivava ad interessare anche l’aspetto processuale delle vicende negoziali[29].

La Suprema Corte giungeva, pertanto, ad affermare che  se il criterio della buona fede costituisce uno strumento utilizzabile dal giudice per controllare lo statuto negoziale, anche in senso modificativo o integrativo in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi[30], a fortiori, si deve riconoscere che detto potere si estrinsechi altresì in sede tutela processuale del diritto di credito[31].

Dalla parcellizzazione del credito deriva, infatti, per il debitore un sicuro pregiudizio che, in un’ottica comparativa, non trova come corrispettivo alcun interesse creditorio altrettanto meritevole di tutela.

Parte debitrice, infatti, si trova inutilmente soggetta al prolungamento del vincolo coattivo senza possibilità di liberarsi della obbligazione nella sua interezza subendo così un ingiustificato aggravio di spese ed oneri per fare fronte alle molteplici opposizioni.

Se dunque, da un lato, il dovere di correttezza specifica i mezzi di pagamento attraverso i quali l’obbligazione pecuniaria può essere adempiuta[32], dall’altro, esso opera altresì nelle dinamiche processuali di tutela secondaria del diritto di credito[33] e quindi ben oltre la fase di esecuzione delle prestazioni.

Appare, pertanto, quantomeno impreciso parlare di portata integrativa di buona fede in quanto, in ultima analisi, la prestazione originaria di pagamento del prezzo rimane immutata nei suoi elementi strutturali e non si arricchisce di alcuna diversa ed ulteriore obbligazione, ma viene solo specificata in quanto essa può essere adempiuta anche a mezzo di assegno circolare.

Per questa ragione si può ritenere che la ritenuta vis integrativa dei canoni di correttezza operi, in realtà, solo in chiave specificativa del contenuto delle obbligazioni pecuniarie[34] seppure la sua portata non possa, in ogni caso, limitarsi alla sola fase di esecuzione delle prestazioni.

Il dovere, di correttezza opera infatti, altresì, in sede di tutela secondaria del diritto di credito ed ha una porta che si può definire universale e non meramente integrativa.

4. L’affidamento qualificato nei contratti ad effetti protettivi e nelle ipotesi socialmente tipiche di contatto sociale qualificato: la buona fede come fonte autonoma di obbligazioni.

Ben diverso è l’ambito operativo della buona fede nell’ambito dei contratti ad effetti protettivi e delle obbligazioni nascenti da contatto sociale qualificato dove questa assume, appunto, tratti di qualificazione specifici in relazione alle qualità professionali e personali del debitore[35].

In questi casi la portata universale della buona fede appare, infatti, ancora più marcata.

Originariamente era proprio la legge a porsi come fonte primaria degli obblighi di protezione[36] (si pensi ai contratti di trasporto e di lavoro[37]); ma l’elaborazione pretoria ha individuato, per numerose ipotesi socialmente tipiche, la fonte delle obbligazioni socialmente tipiche nella clausola generale di buona fede. Nell’ambito di queste fattispecie, dottrina e giurisprudenza distinguono poi gli obblighi di protezione tout court[38] dalle obbligazioni nascenti da contatto sociale qualificato[39].

Detti istituti sono frutto dell’elaborazione della dottrina tedesca in materia di rapporti contrattuali di fatto[40]: secondo detta teoriaun vincolo negoziale può sorgere, infatti, a prescindere dall’esistenza di un espresso scambio di volontà – quantomeno formale – fra le parti.

Se nel diritto tedesco gli obblighi protettivi ed il contatto sociale erano stati concepiti come strumenti per superare la tipicità degli illeciti extracontrattuali che caratterizza detto ordinamento[41], le elaborazioni dottrinali e pretorie nostrane ne hanno plasmato differentemente la natura[42].

Il loro riconoscimento nel nostro ordinamento ha, pertanto, presentato significativi problemi relativi alla loro collocazione nell’ambito del sistema delle fonti.

Dette ipotesi non si prestano, infatti, ad un inquadramento né nell’ambito delle obbligazioni nascenti da contratto, in quanto manca un formale scambio di volontà fra le parti, né nel paradigma dell’illecito aquiliano che postula una totale estraneità fra il danneggiante ed il danneggiato[43].

L’obbligo di protezione, così come il contatto sociale qualificato, presuppongono infatti, da un lato, che vi sia un precedente rapporto fra debitore e creditore – di diritto nei contratti ad effetti protettivi o di fatto nelle ipotesi di contatto sociale qualificato – e, dall’altro, la sussistenza di uno specifico pericolo originario in capo al creditore.

La scorretta esecuzione della prestazione può, infatti, causare pregiudizio tanto alla sfera patrimoniale quanto a quella personale del debitore e detto pericolo trova la propria fonte proprio nel contatto instauratosi fra creditore non professionale e debitore professionista.

Il creditore, necessariamente, pone la propria sfera giuridica sotto il controllo di un soggetto professionale che, nell’esecuzione della prestazione potenzialmente pericolosa, è tenuto a rispettare particolari parametri di diligenza e determinati obblighi comportamentali che si caratterizzano per una loro oggettività estrinseca.

Pertanto, la sopra esposta esigenza di protezione configura una posizione giuridicamente rilevante di affidamento qualificato che riceve una protezione giuridica pari a quella di un diritto soggettivo di credito.

In queste fattispecie, il creditore si trova esposto, infatti, non solo al rischio di inadempimento o di abuso da parte del creditore, come nelle obbligazioni pecuniarie o nelle altre ipotesi di affidamento non qualificato, ma anche alla possibilità che il contegno tenuto dal debitore durante l’esecuzione dell’obbligazione incida in modo pregiudizievole su altri suoi interessi giuridicamente rilevanti.

La giustificazione del dovere di protezione si può rinvenire, pertanto, nell’asimmetria negoziale che caratterizza lo scambio di prestazioni fra un professionista, padrone e signore delle leges artis e della tecnica, ed un creditore, la cui estraneità ed impotenza davanti ad atti adempitivi della controparte professionale, lo rendono un soggetto meritevole di protezione.

Da ciò ne consegue che il debitore professionale sarà tenuto a riparare tutti i danni, anche di natura non patrimoniale, derivanti dal proprio inadempimento secondo i paradigmi tipici della responsabilità da inadempimento[44].

L’interesse del creditore è infatti, nella sostanza, ben più ampio di quello dedotto in contratto e, pertanto, dalla perdita da questi sofferta può derivare anche dalla mancata realizzazione di uno di quegli interessi che sono confluiti in via di fatto nel rapporto obbligatorio e che assumono rilevanza costituzionale[45].

La fonte di dette posizioni giuridiche non può, pertanto, essere rinvenuta nell’accordo, bensì negli artt. 1175 e 1375 c.c. i quali, in queste particolari ipotesi, operano, come sopra accennato, in particolare sinergia con l’art. 1176 c.2 c.c..

L’aspettativa giuridica qualificata si configura come posizione giuridica a cavallo fra contatto e torto dove le linee di demarcazione fra buona fede e diligenza appaiono piuttosto sfumate ed i relativi campi applicativi si confondono.

Autorevole dottrina fa proprio leva sul concetto di “responsabilità per l’altrui affidamento”, secondo cui se il rapporto obbligatorio instauratosi tra debitore e soggetto protetto si fonda su una posizione di affidamento qualificato.  L’affidamento riposto nelle qualità professionali del debitore ai sensi dall’art. 1176 comma 2 definisce, infatti, la portata ed i limiti del contenuto dell’obbligazione di protezione scaturente da buona fede.

Se il primo comma dell’art. 1176 disciplina la diligenza in senso proprio – o meglio non qualificata – la quale funge da metro valutativo dell’inadempimento; il secondo comma, incentrato invece sulla perizia professionale, non governa le vicende adempitive dell’obbligazione, ma riassume l’insieme delle regole tecniche e del sapere intellettuale da adottare nelle obbligazioni di fare professionale. Esso rappresenta, pertanto, un criterio volto a determinare, per relationem, l’effettivo contenuto dei rapporti obbligatori che nascono in ragione dello svolgimento della prestazione professionale[46].

I criteri normativi alla base dell’affidamento professionale qualificato[47] trovano infatti, di norma, la propria fonte in codici deontologici, di condotta o linee guida che uniformano il contenuto generale della prestazione.

Nell’ambito dello svolgimento di prestazioni di cura e di contratti di spedalità la casistica sugli obblighi di protezione e sul contatto sociale qualificato è piuttosto copiosa.

La giurisprudenza ritiene, infatti, che gli obblighi di cura gravanti sul medico derivano dalla stessa arte che il sanitario professa, al punto che viene instaurato col paziente un vero e proprio vincolo contrattuale anche in assenza di un espresso accordo fra le parti[48].

Una volta instauratosi il rapporto curativo – anche sulla base del contatto sociale qualificato – la cura dello stato psico-fisico del paziente è affidata, infatti, interamente all’operatore sanitario che deve condurla in piena autonomia e nel rispetto della “lex artis”[49].

La fonte dell’obbligazione di cura è, quindi, proprio l’affidamento qualificato che il malato pone nella professionalità dell’esercente di una professione protetta ancora prima che il contratto stipulato con questi o con la struttura ospedaliera[50].

Sulla base del predetto titolo il paziente può, dunque, agire direttamente nei confronti del medico ovvero della struttura sanitaria facendo valere una responsabilità di tipo contrattuale derivante dalla presa in cura da parte del personale ospedaliero e scaturente dalla violazione degli obblighi dettati dalle leges artis che governano l’esercizio della professione medica[51].

La presa in carico del paziente ha, a tutti gli effetti, valore negoziale ed instaura un rapporto – seppur di fatto – da cui nascono numerose e differenti obbligazioni che, seppure connesse alla prestazione di cura, hanno vicende indipendenti ed autonome. Fra queste, quella più rilevante è, sicuramente, quella relativa all’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente.

Questa obbligazione si articola diversamente rispetto a quella di cura in senso stretto al punto che, quando il sanitario si rende inadempiente di detto dovere, si configura, comunque, un inadempimento pure quando la prima prestazione è adempiuta correttamente.

I due doveri giuridici danno, infatti, luogo a diverse ed autonome vicende risarcitorie in quanto afferiscono a diversi beni della vita: l’autodeterminazione delle scelte terapeutiche da un lato e l’integrità psicofisica dall’altro.

Entrambe queste posizioni sono, infatti, interessate dall’esecuzione della prestazione di cura ma sono strutturalmente distinte e si articolano in differenti rapporti obbligatori[52].

Inoltre la giurisprudenza è giunta addirittura a superare, in tema di responsabilità medica, il principio di relatività degli effetti del negozio individuando un’ipotesi di contatto sociale che si può definire, per certi aspetti, mediato.

La Suprema Corte ha, infatti, stabilito che il contratto stipulato tra una gestante la struttura sanitaria – ovvero con il medico curante – avente ad oggetto la prestazione di cure finalizzate a garantire il corretto decorso della gravidanza, è idoneo a riverberare, per sua natura, i propri effetti protettivi anche a vantaggio anche del concepito e del di lui padre.

Per gli effetti è stata riconosciuta la legittimazione di questi soggetti, in caso di inadempimento, ad agire per il risarcimento del danno, secondo lo schema della responsabilità contrattuale contro il medico curante e la struttura ospedaliera.

Gli effetti del contratto, per giurisprudenza costante, devono essere, quindi, sempre individuati avendo riguardo anche alla funzione sociale svolta dal debitore[53].

Appare pertanto evidente come la presa in carico del paziente da parte del medico instaura, in ogni caso, un rapporto contrattuale fondato sul contatto sociale che può riverberare i propri effetti, addirittura, nella sfera di terzi.

In sede di prova dell’inadempimento, pertanto, sul paziente, così come sui suoi familiari, grava il solo onere di allegare l’inesattezza dell’inadempimento e non la colpa e né, tanto meno, la gravità della stessa, mentre sarà l’operatore sanitario a dover provare il difetto di colpa o la non gravità della stessa[54].

E’ piuttosto frequente, del resto, che il rapporto instauratosi fra medico e paziente, specie quando questi si rivolge a grandi strutture ospedaliere, sia di fatto ed si instauri sulla base del contatto sociale qualificato in quanto sarà il contratto sarà, il più delle volte, concluso con l’ente ospedaliero e non con il medico curante che si limita a prendere in cura il paziente.

La giurisprudenza, a tal proposito, parla di una responsabilità contrattuale nascente da un’obbligazione senza prestazione, ai confini tra contratto e torto, che deriva proprio dall’affidamento che il malato pone nella professionalità dell’esercente una professione protetta[55].

Del resto nemmeno la recente novella introdotta dal Decreto Balduzzi nel 2012, a dispetto del dato letterale dell’art. 3, sembra avere scalfito la detta impostazione[56].

Seppure il campo medico-sanitario è quello dove l’applicazione dei contratti ad effetti protettivi e da responsabilità da contatto sociale qualificato ha trovato terreno più fertile, la casistica è altresì numerosa in ipotesi di altre ipotesi di responsabilità professionale.

Si riscontra, infatti rilevante casistica, con riferimento alle agenzie di rating[57], al contratto di patrocinio o concluso con il notaio.

Le Sezioni Unite hanno, infatti, ritenuto che il rapporto con l’avvocato, e quello con il professionista intellettuale più in generale, si articola secondo la disciplina del contatto sociale qualificato che si instaura ogni volta che l’avvocato ottiene fiducia ed ingenera affidamento nel terzo spendendo il suo titolo professionale[58].

Anche in questo caso vi sono, del resto, innegabili esigenze meta-individuali di tutela del prestigio dell’Ordine degli Avvocati e del diritto costituzionalmente garantito a fare valere in giudizio i propri diritti ed interessi legittimi ed entrambe trovano tipizzazione nel Codice deontologico forense[59].

Pertanto, anche nell’ambito del contratto di patrocinio, la Suprema Corte ha ritenuto che sull’avvocato grava un vero e proprio obbligo di non consigliare azioni inutilmente gravose e di informare il cliente sulle caratteristiche della controversia e sulle possibili soluzioni alternative[60]. La giurisprudenza di legittimità ha, quindi, individuato uno specifico obbligo di dissuadere il cliente da azioni che siano manifestamente prive di fondamento e che trova la propria fonte, appunto, nell’affidamento qualificato alla base del rapporto fra cliente ed l’avvocato[61].

A conclusioni non dissimili la Suprema Corte era giunta anche con riferimento alla responsabilità del notaio individuando, come presupposto per radicare la responsabilità del professionista, l’effettuazione di una prestazione inesatta da parte dell’esercente la professione “protetta[62].

Il contenuto della prestazione professionale si articola, infatti, alla luce della diligenza esigibile ai sensi dell’art. 1176 c.c, norma che detta standard obiettivi in ragione della specifica attività del professionista.

La Suprema Corte ha, infatti, ritenuto sussistente la responsabilità del notaio per aver erroneamente asseverato l’inesistenza di pesi e vincoli sul bene immobile oggetto di una compravendita che era risultato, in realtà, gravato da ipoteca.

L’avere pretermesso la doverosa indagine relativa ad eventuali vincoli ipotecari gravanti sull’immobile è fonte di responsabilità da inadempimento per il professionista[63] per violazione delle obbligazioni di compiere le attività prodromiche e susseguenti necessarie per il conseguire il risultato voluto dalle parti.

Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività di notaio, il professionista è tenuto ad una prestazione che non può ritenersi circoscritta al mero accertamento della volontà delle parti e di direzione della compilazione dell’atto, ma che si estende a tutte quelle ulteriori attività, preparatorie e successive, funzionali ad assicurare la serietà e la certezza del rogito e, in particolare, la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico, non meno che del risultato pratico, del negozio divisato dalle parti.

La Suprema Corte ha dunque ritenuto che l’inosservanza di tali obblighi accessori dà comunque luogo ad una responsabilità “ex contractu” per inadempimento dell’obbligazione di prestazione d’opera intellettuale, a nulla rilevando che la legge professionale non contenga alcun esplicito riferimento a tale peculiare forma di responsabilità[64].

Il notaio deve, infatti, compiere ogni attività utile e necessaria alla salvaguardia degli interessi delle parti conchiudenti, compresa l’acquisizione della documentazione catastale, la cui eventuale omissione è fonte di responsabilità per inadempimento[65].

Appare pertanto chiaro come le figure tanto degli obblighi di protezione quanto dell’affidamento qualificato siano generalizzabili e come, il trait d’union tra queste possa essere individuato nell’affidamento qualificato che il debitore od il terzo ripongono nel fatto che il professionista svolga la propria prestazione secondo standard di diligenza qualificati normativamente.

In queste ipotesi si può, dunque, ritenere che la buona fede si erga a vera e propria fonte di autonome obbligazioni[66] già nella fase genetica dell’accordo e non si limiti a svolgere un mero ruolo integrativo dell’obbligazione come nelle ipotesi di affidamento semplice.

5.Conclusioni.

Il contratto viene integrato costantemente anche, e soprattutto, da obblighi di condotta che trovano il proprio fondamento nei principi di buona fede e correttezza[67].

Tuttavia, se da un lato è pacifico che la buona fede non possa ritenersi un mero parametro valutativo del corretto adempimento della prestazione, i tempi sono oramai maturi per superare, altresì, la concezione di buona fede nella sua accezione meramente integrativa, generalmente attribuitale dalla dottrina e dalla giurisprudenza più recente.

In primis bisogna riconoscere come l’operatività della buona fede sia universale, posto che la stessa interessa anche le vicende processuali e di tutela secondaria del diritto di credito e non solo quelle relative all’esecuzione delle prestazioni piuttosto ed alle trattative.

In secundis la clausola di correttezza non dà luogo, solamente, ad obblighi accessori ed integrativi, bensì – nelle ipotesi di contratti ad effetti protettivi o contatto sociale qualificato – a vere e proprie vicende obbligatorie autonome ed indipendenti.

L’evoluzione sociale ha, infatti, messo in crisi il paradigma codicistico relativo alle fonti delle obbligazioni che non possono più ricomprendersi nella storica tripartizione contenuta nell’art. 1173 c.c..

Le fattispecie di contatto sociale qualificato e di obblighi di protezione, lungi dal ritenersi eccezionali, sono, in realtà, numerosissime ed in continua crescita e rappresentano una realtà di cui l’ordinamento deve tenere conto.

Le dette vicende sono, infatti, dotate di una vera e propria autonomia ontologica e giuridica e l’adempimento delle obbligazioni scaturenti dalla buona fede prescinde, in dette ipotesi, dall’esecuzione dell’obbligazione principale, la quale rappresenta solo occasione e non presupposto per la genesi delle stesse.

E’ infatti indiscusso che l’adempimento esatto e puntuale dell’obbligazione principale non giustifica l’inadempimento di un’obbligazione nascente da buona fede le cui vicende adempitive e risarcitorie sono autonome e distinte.

E’ bene evidenziare, tuttavia, come, in questi casi, la buona fede non operi isolatamente, bensì in sinergia con il paradigma di diligenza professionale di cui all’art. 1176 c. 2 c.c. realizzando il cosiddetto affidamento qualificato, alla base delle obbligazioni protettive e del contatto sociale qualificato.

In questi casi, i confini fra buona fede e diligenza appaiono sfumati, posto che è la diligenza professionale a determinare il contenuto e la portata delle autonome obbligazioni nascenti dai doveri di correttezza.

Per definire il concetto di affidamento qualificato è, infatti, imprescindibile determinare non solo le ipotesi in cui la buona fede opera, ma altresì valutare, alla luce di parametri normativi tipizzati, lo standard di diligenza cui il professionista è tenuto ad operare per non incorrere in inadempimento.

In questi casi, dunque, non può ritenersi che la buona fede operi solo sul piano del rapporto in quanto, già in sede di instaurazione del contatto con il soggetto qualificato, essa si erge come vera e propria di fonte di obbligazioni autonome ed indipendenti. Pertanto, appiattire la portata operativa della buona fede al mero piano di esecuzione della prestazione e limitare i suoi effetti a quelli di integrazione del regolamento contrattuale appare quantomeno riduttivo.

La buona fede interessa, oramai, tutte le vicende del rapporto obbligatorio a partire dalla fase delle trattative fino a quella dell’esecuzione giudiziale del credito e di tutela processuale del diritto

e si può pertanto affermare che questa abbia portata universale.

Addirittura essa, in presenza di un affidamento qualificato, essa può costituire fonte di autonome vicende obbligatorie e pertanto è riduttivo attribuirle una portata meramente integratrice.

[1] Il suo uso è presente circa 38 volte nelle Iustiniani Institutiones, circa 117 volte nel Codex, circa 462 volte nei Digesta. In particolare nelle Institutiones, i compilatori usarono questa locuzione rispettivamente in due aspetti. Il primo è quello del diritto reale che si distingue nei segmenti seguenti: il possesso ed usucapione di cosa (I. 2.1.33-34; 2.6.pr.) ed il possesso di persona libera (I 2.9.pr). Chi possedeva inconsapevolmente la persona o la cosa, veniva chiamato possessor bonae fidei. Il secondo aspetto afferisce invece al diritto processuale, che distingue actio bona fidei e actio stricti iuris. Nell’età giustinianea, c’erano addirittura sedici tipi di actio bona fidei: l’actio ex emptio venditio, l’actio locati, l’actio conducti, l’actio negotiorum gestorum, l’actio mandati, l’actio depositi, l’actio pro socio, l’actio tutelae, l’actio commodati, l’actio pigneraticia, l’actio familiae erciscundae iudicio, l’actio communi dividundo, l’actio praescriptis verbis, l’actio ex permutatione, l’actio hereditatis petitio e l’actio rei uxoris.

[2] A favore Talamanca secondo cui la distinzione tra la bona fides in senso soggettivo e oggettivo era già presente nel diritto romano dove «il sintagma bona fides viene… adoperato, nel medesimo passo, con riferimento sia a quella che sarebbe l‘operatività della buona fede in senso soggettivo sia a quella che ne sarebbe, invece, la valenza oggettiva»; v. inoltre Senn, voce Buona fede nel diritto romano, in Dig. civ., II, Torino, 1988, 130 s.; Massetto, voce Buona fede nel diritto medievale e moderno, in Dig. civ., II, Torino, 1988, 135 ss., secondo il quale, mentre la buona fede soggettiva è da intendere come attitudine intellettiva, la buona fede oggettiva è invece una attitudine attiva.

[3] E dell’art. 1337 per quanto riguarda la responsabilità precontrattuale.

[4] V. Capobianco, La determinazione del regolamento, in Trattato del contratto (a cura di V. Roppo), vol. II (a cura di G. Vettori), Milano, Giuffrè, 2006, 342 ss., secondo cui “mentre è possibile che il canone di buona fede possa essere utilizzato per rendere il regolamento pattizio conforme ai doveri inderogabili di solidarietà sociale di cui all’art. 2, Cost., l’attività ermeneutica dovrebbe comunque limitarsi a scegliere una delle possibili interpretazioni oggettive della clausola negoziale (dunque, senza alcuna funzione «correttiva», bensì più limitatamente, per così dire, «selettiva»”; Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio — Appunti delle lezioni, Milano, Giuffrè, 1968, I, 35 ss.; Bigliazzi Geri, La buona fede nel diritto privato, in AA. VV., Il principio di buona fede, Milano, Giuffrè, 1987, 55 ss.; Breccia, Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio, Milano, 1968, 55 ss.; Scognamiglio, in Trattato Rescigno-Gabrielli, I, 2, Torino, Utet, 1999, 1039 ss.

[5] Cfr. fra i tanti Cass. 18 ottobre 1980, n. 5610.

[6] G. Chinè – M. Frattini –A. Zoppini, Manuale di diritto civile, IV, Roma, Nel diritto editore, pag. 741.

[7] Cass. Sez. 1, Sentenza n. 694 del 11/03/1966 (Rv. 321388)

[8] Cass. Sez. 1, Sentenza n. 3386 del 20/07/1989 (Rv. 463412)

[9] Cass. 1 marzo 2000 n. 2252; Cass. 5 novembre 1999 n. 12310; Cass. 28 gennaio 1998, n. 1998.

[10] V. Galgano in Squilibrio contrattuale e mala fede del contraente, in Contr. imp., 1997, 41; Id., (nt. 7), 565 che imputa al canone di interpretazione secondo buona fede, una funzione «correttiva» del regolamento negoziale, anche sub specie di nullità (relativa) della clausola imposta in mala fede del contraente «forte»; Riccio, Ancora sull’equità correttiva e sui poteri del giudice, in Contr. imp., 2006, 712; Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, Giuffrè, 1970, 117 ss distingue espressamente la funzione «correttiva» del canone di interpretazione buona fede di cui all’art. 1366 c.c. dalla «buona fede» come (pretesa) fonte integrativa in sede di esecuzione della prestazione; Bianca, Il contratto, Milano, Giuffrè, 1987, 472; Franzoni, Buona fede ed equità fra le fonti di integrazione del contratto, in Contr. imp., 1999, 93; Id., in Le obbligazioni, a cura di Franzoni, III, Fatti e atti fonti di obbligazione, I, 73; parzialmente, Alpa, La buona fede integrativa: note sull’andamento parabolico delle clausole generali, in Studi in onore di Burdese, Atti del convegno, marzo 2001, I, 155 ss..

[11] V. ex multis, Cass., 7 giugno 2006, n. 13345, in Resp. Civ., 2007, 594, con nota di Gliatta; Cass., 11 gennaio 2006, n. 264, in Contr., 2006, 894; Cass., 18 ottobre 2004, n. 20399, in Contr., 2005, 429, con nota di Selvini; Cass., 4 marzo 2003, n. 3185, in Giur. It., 2005, 958, con nota di Garda; Cass., 16 ottobre 2002, n. 14726, in Danno e resp., 2003, 174, con nota di Partisani.

[12] Secondo Boehmer, (Grundlagen der buergerlichen Rechtsordnung, 1951) la clausola di buona fede assolve a tre funzioni: quella applicativa del diritto, perché coadiuva il giudice nell’esplicazione del suo ufficio; suppletiva del diritto, perché consente al giudice una interpretazione praeter legem, al fine di controllare se il comportamento delle parti sia conforme a giustizia e correttiva del diritto, perché individua una soluzione che corregga lo strictum jus.

[13] Si veda al fine di ricostruire le principali opinioni in materia di “adeguamento del contratto” Tommasini, Revisione del rapporto (diritto privato), in Enc. del dir., XL, Milano, 1989, 110.

[14] V. Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine di Macario, passim. Napoli, 1996 pag. 147 ss. secondo il quale l’adeguamento rappresenta una «soluzione preferibile e prioritaria rispetto alla cessazione del rapporto»

[15] Equità e buona fede come fonti di integrazione del contratto. Potere di adeguamento delle prestazioni contrattuali da parte dell’arbitro (o del giudice) di equità di Fabrizio Criscuolo in Riv. arbitrato, fasc.1, 1999, pag. 71

[16] Cass. 2011 n. 15922, con nota di Montani, Tra responsabilità civile e contrattuale – Il contatto sociale.

[17] Cfr. Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Scritti in onore di Mengoni, I, Giuffrè, 1995, 197 ss. e ora anche in La nuova responsabilità civile, Giuffrè, 1997, 219 ss.,

[18] V. per l’elaborazione della dottrina tedesca: Stoll, Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung, in Archiv civ. Praxis, 136, 1932, p. 258 ss., poi ampliata in Die Lehre von den Leistungsstorungen, Tübingen 1936; Esser, Schuldrecht8, I, Heidelberg, 1995, p. 398ss.

[19] Cfr. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, cit., che ha accolto l’impostazione di Castronovo, L’obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, ora in La nuova responsabilità civile, Milano, 1997, p. 177 ss., spec. p. 219 ss.; Di Majo, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione, in Corr. giur., 1999, p. 446 ss., il quale osserva come, stando alla stessa ricostruzione del contenuto del rapporto effettuata dalla sentenza, sembrerebbe piuttosto doversi riscontrare, in origine, una « prestazione senza obbligazione», cui consegue una vera e propria obbligazione, per il « contatto sociale » realizzatosi, e che riporta la fattispecie nell’alveo dei rapporti contrattuali di fatto.

[20] V. Biondi, voce Cosa fungibile e non fungibile (diritto civile), in N.mo Dig. it., pp.1019 e ss..

[21] Cass., sez. un. 10 aprile 2000 n. 108, in Giur. it. 2001, 1143, con nota di Carratta, Ammissibilità della domanda giudiziale frazionata in più processi?, la cui massima così recita: «E` ammissibile la parcellizzazione dell’unico credito pecuniario in più domande proposte innanzi ad un giudice diverso, e inferiore, rispetto a quello competente per l’intero credito, purché il creditori si riservi espressamente, nel primo giudizio, di agire per il residuo. Ricorrere ad un giudice inferiore, più celere nella decisione ed innanzi al quale la lite costa meno, anche se la sua conclusione non è interamente satisfattoria della pretesa, risponde ad un interesse del creditore meritevole di tutela e costituisce potere non negato dall’ordinamento, non sacrificando in alcun modo il diritto del debitore alla difesa delle proprie ragioni».

[22] Cass. Sez. Un, Sentenza del 15 novembre 2007 n. 23726.

[23] Cass. Sez. Un., sentenza 21 novembre 2011 n. 24406.

[24] In dottrina si osservava che, sulla base del criterio della correttezza dell’adempimento, si possono raggiungere i medesimi risultati dell’ordinamento tedesco che al p.362 del BGB stabilisce il principio che il rapporto obbligatorio si estingue quando la prestazione dovuta ha efficacia per il creditore e, cioè, quando si è definitivamente consolidata nel patrimonio dello stesso; questo principio ha consentito alla giurisprudenza tedesca di affermare che il pagamento eseguito mediante mezzi alternativi (nel caso mediante bonifico bancario) diventa definitivamente efficace per il creditore quando la somma di denaro entra nella sua piena e libera disponibilità (BGH 28.10.1998 in Neue Juristiche Wochenschrift, 1999,210)

[25] L’orientamento risale alla Cass. 22.7.1973, n. 2200 cui han fatto seguito Cass. 14.4.1975, n. 1412; 3.7.1980, n. 4205; 5.1.1981, n. 24; 16.2.1982, n. 971; 8.1.1987, n. 17; 19.7.1993, n. 8013; 3.2.1995, n. 1326; 3.4.1998, n. 3427; 21.12.2002, n. 18240; 10.2.2003, n. 1939; 10.6.2005, n. 12324; 14.2.2007, n. 3254.; in particolare C. Cass. del 10.6.2005, n. 12324.

[26] Sul punto v. Cass. 6.9.2004, n. 17961; Cass. 19.5.2006, n. 11851, la quale rileva che l’assegno circolare pur non costituendo un mezzo di pagamento, il rifiuto dello stesso può essere contrario al principio di buona fede, stante la sicurezza del buon fine ed il minimo aggravio per il creditore, tuttavia è stata confermata la natura di titolo di credito dell’assegno circolare; secondo Cass. 19.12.2006, n. 27158 la consegna di un assegno circolare al creditore non equivale alla consegna di denaro contante, ma questo è un mezzo di pagamento non sussistendo alcun pericolo di mancanza della provvista presso la banca obbligata al pagamento e pertanto la “datio” di tale assegno secondo gli usi negoziali è sicuramente idonea ad estinguere l’obbligazione senza che occorra un preventivo accorcio delle parti in tale senso o il rilascio di una quietanza liberatoria.

[27] Addirittura il D.L. 3 maggio 1991, n. 143, convertito con modificazioni in L. 5 luglio 1991, n. 197, pone il divieto di effettuare pagamenti mediante trasferimento di denaro contante e titoli al portatore per somme superiori ad Euro 12.500, ed il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni in L. 4 agosto 2006, n. 248, stabilisce che i compensi in denaro per l’esercizio di arti e professioni sono riscossi esclusivamente mediante assegni non trasferibili o bonifici o altre modalità di pagamento bancario o postale nonché mediante sistemi di pagamento elettronici, salvo che per importi inferiori ad Euro 100,00.

[28] Cfr. Cass. sez. 1^ n. 3775/94; Id. n. 10511/99; Cass. Sez. un. 18128/2005

[29] V. De Stefano, Note sull’abuso del processo, in questa Rivista 1964, 582 ss.; Cordopatri, L’abuso del processo, Padova 2000, I, e II; Taruffo, Elementi per una definizione di abuso del processo, in Aa.Vv., L’abuso del diritto, Padova 1998, 435 ss.

[30] Cass. n. 3775/94; Cass. n. 10511/99.

[31] Cass. Sez. 3^ n. 13345/06.

[32] V. Cass., sez. un., 15 novembre 2007 n. 23726; in senso sostanzialmente conforme Cass. 27 maggio 2008 n. 13791; Cass. 11 giugno 2008 n. 15476; Cass. 3 dicembre 2008 n. 28719.

[33] L’abuso del diritto è stato oggetto di numerosi contributi dottrinali tra cui: M. Rotondi, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1923, 105 ss.; U. NATOLI, Note preliminari ad una teoria dell’abuso del diritto nell’ordinamento giuridico italiano, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, 37 ss.; P. RESCIGNO, L’abuso del diritto, Bologna, 1998, 13 ss.; S. Romano, Abuso del diritto, in Enc. del diritto, I, Milano, 1958, 168 ss.; S. PATTI, Abuso del diritto, in Dig. Disc. Priv., Torino, 1987, 2 ss.; D. Messinetti, Abuso del diritto, in Enc. del diritto, Aggiorn. II, Milano,1998, 1 ss.; C. Salvi, Abuso del diritto. I) Diritto civile, in Enc. giur., I, Roma, 1988; A. GAMBARO, Abuso del diritto. II) Diritto comparato e straniero, in Enc. giur., I, Roma, 1988; AA.VV., L’abuso del diritto, in Diritto privato 1997, Padova, 1998.

[34] V. sopra cit. Fabrizio Criscuolo pag. 71

[35] V. per approfondimenti sulla materia: L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in La nuova responsabilità civile, Milano, 1997; da ROPPO, Il contatto sociale ed i rapporti contrattuali di fatto, in Casi e questioni di diritto privato, a cura di Bessone, Milano, 1993; da BUSNELLI, Itinerari europei nella “terra di nessuno“ tra contratto e fatto illecito, in Contratto e impresa, 1991, 546).

[36]Uno degli interrogativi che l’interprete si potrebbe porre è il seguente: gli obblighi di protezione costituiscono un’unica figura giuridica, oppure si traducono in tanti modelli quante sono le ipotesi concrete in cui possono essere chiamati ad operare?” in Responsabilità civile ed obblighi di protezione di Luigi Lambo.

[37] Gli artt. 2087 e 1681 c.c. configurano veri e propri obblighi di protezione.

[38] Di estremo interesse sono le recenti riflessioni sulla «recezione» della categoria del contratto con effetti protettivi a favore di terzo nel nostro ordinamento: cfr. di Di Majo, Stipulazione del contratto e lesione degli interessi dei terzi, in Atti del IV Congresso internazionale dell’Aristec, Roma, 13-16 settembre 1999; Id., La protezione del terzo tra contratto e torto, in Europa e dir.priv., 2000, 1 ss.

[39] Contra: Bianca, Diritto civile, 5, L’obbligazione, Milano, 1990,, p. 93 s. e Mengoni, Obbligazioni « di risultato » e obbligazioni « di mezzi ». (Studio critico), p. 371, pur rinvenendone il fondamento nella buona fede, nega autonomia a tali doveri, escludendo in particolare che l’interesse a non subire danni si possa qualificare come lesivo dell’interesse di protezione piuttosto che di quello alla prestazione. In senso conforme, Cafaggi, voce « Responsabilità del professionista », in Dig. disc. priv., Sez. civ., XVII, Torino 1997, p. 180; De Matteis, op. cit., p. 7.

[40] Questa risale infatti al pensiero di Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse, in Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für H. Siber, II, Leipzig, 1943, 5. Per un’esplorazione del tema si vedano nella letteratura italiana Betti, Sui rapporti contrattuali di fatto, in Jus, 1957, 353 ss.; Ricca, Sui cosiddetti rapporti di fatto, Giuffrè, 1965; V. Franceschelli, I rapporti di fatto, Giuffrè, 1984; Sacco, Il contratto di fatto, nel Trattato Rescigno, 10, 2a ed., Utet, 1995, 54 ss.; Stanghellini, Contributo allo studio dei rapporti di fatto, Giuffrè, 1997; da ultimo Somma, Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale, Giuffrè, 2000, e ivi altri riferimenti.

[41] Cfr.sopra cit. Stoll, pagg. 257 ss.

[42] La figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi è frequentemente utilizzata in giurisprudenza. Senza pretesa di completezza: Cass., 22.11.1993, n. 11503, in questa Rivista, 1994, I, 690, con nota di Zeno-Zencovich, Il danno al nascituro; in Giur. it., 1994, I, 1, 549 ss., con nota di Carusi, Responsabilità contrattuale ed illecito anteriore alla nascita del danneggiato; in Corr. giur., 1994, 479, con nota di Batà, La tutela del concepito e il diritto a nascere sano.

[43] V. al riguardo Guido Alpa, Fonti del diritto, clausola generale di buona fede, diritto giurisprudenziale in AA.VV., Diritto giurisprudenziale, a cura di Mario Bessone, Casa editrice Giappichelli

[44] Ex multis fra le più recenti Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n. 14392 del 10/08/2012, Cass, Civ. Sez. 1, Sentenza n. 7956 del 31/03/2010, Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n. 8229 del 07/04/2006, Cass. Civ. Sez. 3, Sentenza n. 24456 del 18/11/2005.

[45] Sapio, Lesione della sfera psicoaffettiva emotiva e responsabilità contrattuale, in Giust. Civ. 1998, 2043.

[46] Mengoni, Obbligazioni « di risultato » e obbligazioni « di mezzi », (Studio critico), Riv. dir. comm., 1954, I,p. 193 s.

[47] Kramer, in Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, 2, Schuldrecht-Allgemeiner Teil (§§ 241- 432), Einleitung, Monaco, 1979, p.40, e inoltre Weimar, Nochmals: vertragliche Haftung ohne Vertrag?, cit., p. 778.

[48] Una volta riconosciuto che l’obbligo di protezione ha sede nel rapporto debito-credito ricostruito alla luce dell’art. 1175, è naturale ritenere che il regime dettato dall’art. 1218 debba applicarsi anche alla violazione di quell’obbligo, direttamente o quanto meno per analogia.

[49] Cass. Sez. 3, Sentenza n. 20904 del 12/09/2013.

[50] Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, in Corriere. Giuridico, 1999, 4, 441, con nota di Di Majo.

[51] Così, tra le altre, Cass., 7 giugno 2000, n. 7713, in Foro it., 2001, I, 187, con nota di D’ADDA e, da ultimo, Cass. 11 maggio 2009, n. 10741, interessante anche per le affermazioni relative alla soggettività giuridica del concepito, portatore di interessi in ordine ai quali l’avverarsi della nascita è condicio iuris della loro azionabilità in giudizio.

[52] V. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 2854 del 13/02/2015 dove la Suprema Corte ha cassato la decisione con cui il giudice di merito aveva ritenuto assorbito, nel risarcimento del danno da mancata acquisizione del consenso informato, anche il pregiudizio cagionato da un medico ortopedico per avere imprudentemente sottoposto ad intervento di artroscopia un paziente affetto da gotta, esponendolo al rischio – poi effettivamente concretizzatosi – di riacutizzazione flogistica.

[53] Cass. Sez. 3, Sentenza n. 10741 del 11/05/2009.

[54] Cass. Sez. 3, Sentenza n. 16990 del 20/08/2015.

[55] Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in Corriere. Giuridico, 1999, 4, 441, con nota di Di Majo.

[56] V. per maggiori approfondimenti su punto Patrizio Gattari, Profili civilistici della Legge Balduzzi: il « senso » del richiamo all’art. 2043 c.c. in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc.3, 2014, pag. 1040B

[57] Cfr. Presti, Le agenzie di rating: dalla protezione alla regolazione, in Jus, 2009, 66 ss.

[58] Nel caso di specie il professionista si era fatto consegnare una somma da un soggetto, asseritamente, per consentirgli di partecipare ad un investimento finanziario; ma, sostanzialmente, appropriandosene indebitamente senza più restituirla.

[59] Cass. Sez. Un., Sentenza n. 6216 del 23/03/2005.

[60] Cass. n. 24544/2009; Cass. n. 6782/2015

[61] Cass. sez. VI-3, 12 maggio 2016 n. 9695

[62] Cass. Sez. 3, Sentenza n. 14934 del 23/10/2002 ha escluso la responsabilità del notaio.

[63] Cass. Sez. 3, Sentenza n. 3176 del 18/02/2016.

[64] Cass. Sez. 2, Sentenza n. 1228 del 28/01/2003 dove la Suprema Corte ha ritenuto che: “incorre nella responsabilità professionale il notaio che, con riferimento alla procura speciale presentatagli dal sedicente rappresentante della parte venditrice, non ne accerti con cura l’autenticità, senza che, in relazione a tale omissione, egli possa legittimamente invocare la limitazione di responsabilità di cui all’art.2236 c.c., non essendo il suo comportamento riconducibile alla fattispecie dell’imperizia, bensì a negligenza ed imprudenza, alla violazione, cioè, del dovere di normale diligenza professionale, rispetto alla quale (Corte cost. n.166 del 1973) rileva anche la colpa lieve, ai sensi del secondo comma dell’art.1176 stesso codice”.

[65] Cass. Sez. 3, Sentenza n. 16990 del 20/08/2015.

[66] Contra: Castronovo, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., p. 174 ss. per cui la buona fede non può determinare il sorgere di obblighi di cui si limita eventualmente a integrare il contenuto di un’obbligazione contrattuale.

[67] V. per le problematiche applicative poste dalle clausole generali G. Alpa, L’arte di giudicare, Bari, 1996, 85 ss., 105 ss. Per ulteriori ragguagli, v. M. Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale, Torino, 2006; P. Rescigno, Appunti sulle «clausole generali», in Riv. dir. comm., 1998, I, 1; S. Rodotà, Il tempo delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1987, 709; C. Castronovo, L’avventura delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, 21; L. Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali, ibid., 1986, 5 ss.; R. Pardolesi, Postfazione a Prospettive di riforma del diritto delle obbligazioni e dei contratti: un confronto con l’esperienza tedesca (atti del convegno sulle prospettive di riforma del diritto delle obbligazioni, tenutosi a Roma il 27-28 ottobre 1983), id., 1984, 665, 672.

 

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