di Giacomo Conti edito: Il Foro Padano – Rivista di giurisprudenza e di dottrina – Fabrizio Serra Editore, Pisa – Roma – N. Rivista N. 2/2017

Sommario: 1. Premessa: la sempre più sfumata distinzione fra piano genetico e del rapporto. 2. Le figure codicistiche di discutibile inquadramento sistematico: la cessazione del rischio assicurato ed il non venire in essere della cosa futura venduta. 3. La rilevanza causale della presupposizione ed i suoi tratti di ibridazione fra elemento causale e sopravvenienza. 4. L’impossibilità di fruire della prestazione come sopravvenienza a rilevanza causale ed il concetto di causa turistica nella sua accezione dinamica. 5. Conclusioni: La configurabilità delle sopravvenienze atipiche a rilevanza causale ed il definitivo superamento dell’impianto codicistico.

Abstract: Il piano della genesi del contratto è sempre stato ritenuto distinto quello del rapporto: il primo statico, cristallino, immodificabile e dominio del dogma dell’intangibilità della volontà delle parti ed il secondo soggetto alle cosiddette sopravvenienze, ossia eventi eccezionali, non previsti né voluti, che alterano l’equilibrio delle prestazioni originariamente stabilito dai contraenti. Tuttavia, alcuni istituti codiscistici ed altri di più recente elaborazione pretoria, quali la presupposizione e l’impossibilità di fruire della prestazione, incrinano detta impostazione: essi, infatti, presentano un’indiscussa rilevanza causale pur essendo, al contempo, soggetti alla disciplina delle sopravvenienze. Pertanto, al fine di comprenderli meglio ed inquadrarli, occorre superare la sopraesposta divisione ed elaborare una nuova nozione di causa, mettendone in luce i profili di rilevanza temporale.

1. Premessa: la sempre più sfumata distinzione fra piano genetico e del rapporto.

Il piano genetico del rapporto, da sempre, è stato ritenuto ontologicamente distinto dal profilo dell’esecuzione delle prestazioni e la stessa disciplina codicistica marca esplicitamente detta differenza, soprattutto sotto il profilo dei rimedi1.

Il codice distingue, infatti, le cause invalidanti dalle sopravvenienze: le prime operano sul piano della genesi del contratto e determinano la nullità – e talvolta l’annullabilità – del negozio, mentre le seconde hanno un’incidenza limitata allo svolgimento del rapporto e determinano, generalmente, la risoluzione del vincolo negoziale senza, però, dar luogo ad alcuna forma di patologia negoziale2.

Le sopravvenienze, intese nella loro più generale accezione, si sostanziano in circostanze esterne all’accordo, di carattere eccezionale ed imprevedibile, il cui verificarsi determina uno squilibrio economico sopravvenuto che incide sul sinallagma originario e rende impossibile, od eccessivamente onerosa, l’esecuzione della prestazione.

Alla base delle sopravvenienze, infatti, può esserci un fattore naturale oppure umano, come l’inadempimento di controparte, che giustifica lo scioglimento del vincolo contrattuale3.

Il principale rimedio ricollegato ai vizi genetici del contratto è l’actio nullitatis, la quale permette di fare dichiarare l’invalidità del contratto ed ottenere la ripetizione di quanto indebitamente pagato, la risoluzione è, invece, una pronuncia costitutiva con effetto ex tunc che, nell’ambito dei contratti ad esecuzione periodica o continuata, non incide retroattivamente sulle prestazioni già eseguite i cui effetti sono fatti salvi.

Molti autori hanno rilevato, tuttavia, come la risoluzione sia spesso un rimedio troppo drastico e che è, dunque, preferibile evitare, ove possibile, lo scioglimento del contratto quando questo, ove adattato alle esigenze sopravvenute delle parti, potrebbe continuare a svolgere una funzione economica.

La giurisprudenza ha avvertito, pertanto, l’esigenza di individuare soluzioni intermedie rispetto ai rimedi previsti dal codice del 1942 ed ha elaborato, a livello di principio generale, il dovere di rinegoziazione delle condizioni dell’accordo, applicando la clausola generale di buona fede nella sua accezione integrativa.

Questa, operando in sinergia con il principio del pacta sunt servanda, permette, infatti, di preservare ed adattare l’accordo originariamente negoziato alle circostanze sopravvenute che hanno alterato il sinallagma originario in sede di esecuzione della prestazione.

Il mantenere in vita il patto stipulato, seppure con il compromesso dovuto alla necessità di modificare il contenuto delle prestazioni originarie, è, del resto, sicuramente più funzionale rispetto alla risoluzione del contratto ed assicura una più efficace circolazione dei beni ed una maggiore certezza degli scambi e dei traffici giuridici.

Gli obblighi di rinegoziazione non sono, tuttavia, l’unica ipotesi di sopravvenienza atipica creata dalla giurisprudenza che ha elaborato, altresì, istituti quali la presupposizione e l’impossibilità di fruire della prestazione.

La giurisprudenza, quindi, ha avvertito, da un lato, l’esigenza di preservare, ove possibile, il vincolo negoziale modificandone ed adattandone gli effetti ai fattori sopravvenuti e, dall’altro, ha elaborato nuovi istituti, quali la presupposizione e l’impossibilità di fruire della prestazione che consentono di liberare le parti dal vincolo stipulato pure al di fuori delle ipotesi tipiche di risoluzione del contratto previste dal codice civile.

In queste ipotesi, infatti, lo scioglimento del vincolo negoziale è determinato, dal venire meno della funzione economica del negozio e non dalla sopravvenuta onerosità od impossibilità di eseguire la prestazione.

Nei contratti di durata, in particolare, è spesso difficile tracciare la linea di demarcazione fra i profili causali ed i meri elementi accidentali sopravvenuti estranei al regolamento negoziale ed è, dunque, in questo contesto che sono stati elaborati istituti quali la presupposizione e l’impossibilità di fruire della prestazione.

Si vedrà, quindi, come queste figure giuridiche siano espressione di un nuovo concetto di causa che assume profili di rilevanza temporale.

In queste ipotesi, infatti, lo scioglimento del vincolo è determinato dal venir meno della causa del negozio e non dal prodursi un evento accidentale e sopravvenuto: la prestazione rimane, infatti, in astratto sempre eseguibile, seppure ogni atto esecutivo della stessa sarebbe posto in essere sine causa per il venir meno di un fattore negoziale esterno.

Del resto, il regolamento negoziale ricomprende fattori di indiscussa rilevanza causale che non hanno formato oggetto di specifica negoziazione da parte dei contraenti; eppure questi elementi, pur restando estranei alla sfera di dominio e di controllo delle parti, sono, pur sempre, voluti, rappresentati o quantomeno presupposti e rimangono, pertanto, alla base della stipulazione del vincolo negoziale.

Nei contratti di durata, nello specifico, l’elemento temporale deve considerarsi come vero e proprio fattore costitutivo della fattispecie negoziale ed entra, a tutti gli effetti, nella causa del negozio alla stregua di un elemento contrattuale esterno4.

È, del resto, principio oramai consolidato quello secondo il quale la causa non si limita a ricomprendere solo quanto oggetto di espressa pattuizione fra le parti – i cosiddetti elementi interni -, ma contempla altresì fattori esterni, parimenti dotati di indiscussa rilevanza causale.

I primi elementi afferiscono al contratto strettamente inteso come programma di interessi configurato e voluto dalle parti, mentre i secondi si riferiscono alla situazione complessivamente considerata dai contraenti.

Questi, lungi dal limitarsi a configurare interessi meramente accessori, collegati, derivati o comunque dipendenti dal singolo contratto, hanno un’indiscussa rilevanza causale e determinano e specificano lo scopo che le parti vogliono raggiungere concludendo il contratto.

In particolare, i fattori esterni definiscono le qualità, le posizioni, le condizioni giuridiche e di fatto in cui versano le parti, nonché la particolare natura dei beni e servizi oggetto della contrattazione5 ed inoltre, affinché questi assumano rilevanza causale, non occorre nemmeno che le parti li contemplino espressamente nel regolamento negoziale, in quanto è bastevole che i contraenti vi si riferiscano anche solo implicitamente.

Le sopravvenienze a rilevanza causale affondano le proprie basi giuridiche e fattuali proprio nell’ambito del regolamento contrattuale esterno e la circostanza che esse non siano state generalmente riconosciute da dottrina e giurisprudenza deriva dal fatto che, ad oggi, non è stato ancora elaborato una concezione di causa che dia rilievo alle sue dinamiche temporalmente rilevanti.

La parziale insufficienza del concetto di causa in concreto nei contratti di durata o temporalmente rilevanti6 – dove il fattore temporale ha indiscussa rilevanza causale -, nonché la sempre più sfumata distinzione fra piano dell’atto e piano del rapporto, sarà il filo conduttore sotto il quale verrà condotta l’analisi degli istituti oggetto del presente studio.

In questa sede, pertanto, si svilupperà e si articolerà un nuovo concetto di causa che dia rilevanza ai suoi aspetti temporalmente rilevanti e che permetta di fornire un inquadramento adeguato alle sopravvenienze a rilevanza causale che verranno nel prosieguo esaminate.

L’elaborazione del concetto di causa dinamica nonché di sopravvenienza a rilevanza causale permetterà di giungere alla conclusione che l’impostazione secondo la quale il contratto conosca due sole vicende – ossia la formazione e l’esecuzione – non sia da ritenersi solamente semplicistica, ma addirittura superata7.

2. Le figure codicistiche di discutibile inquadramento sistematico: la cessazione del rischio assicurato ed il non venire in essere della cosa futura venduta.

La presupposizione, che rappresenta la più significativa ipotesi di sopravvenienza a rilevanza causale, non è né il solo, né tantomeno il primo, istituto a presentare caratteri di ibridazione fra elemento causale e sopravvenienza.

Il legislatore fascista, già nel 1942, aveva tipizzato, infatti, ipotesi di scioglimento del vincolo negoziale determinate dal cessare della funzione economico-sociale del contratto e che prescindono dal verificarsi di sopravvenienze.

Tuttavia, a dispetto delle logiche cui queste fattispecie sono ispirate, esse non sono, in ogni caso, espressive di un generale concetto di presupposizione o comunque di sopravvenienza a rilevanza causale.

Questi concetti, infatti, non sono coordinabili con le istanze ideologiche e dirigistiche propugnate dal regime fascista, dove il concetto di causa del contratto veniva ricondotto imperativamente ad un “interesse sociale oggettivo, ma, soprattutto, socialmente controllabile”8.

In primo luogo merita menzione l’art. 1896 c.c., il quale prevede un’ipotesi tipica di scioglimento del vincolo negoziale ogni volta che il rischio assicurato viene meno in un momento successivo alla conclusione del contratto di assicurazione.

Il legislatore fascista ha ricollegato, dunque, al cessare del rischio, lo scioglimento del vincolo negoziale che arriva ad essere privato della propria funzione economica e, pertanto, della propria causa.

Si evince, quindi, come non solo l’originaria esistenza del vincolo in sede di stipulazione dell’accordo, ma altresì la permanenza di questo per tutta la durata del contratto di assicurazione, sia condizione necessaria ed indispensabile perché il contratto continui a produrre i propri effetti.

Il rischio assicurato, lungi dall’essere un elemento accidentale del negozio, ha una vera e propria rilevanza causale che non si limita a disciplinare la sola fase genetica del rapporto, ma uniforma – o meglio deve uniformare -, altresì, la fase di esecuzione della prestazione.

Le vicende che incidono su questo importante elemento del contratto di assicurazione non possono essere, dunque, riconducibili tout court alle sopravvenienze; bensì ad un elemento che, nell’ambito del negozio di assicurazione, assume espressa rilevanza causale.

Il contratto di assicurazione risponde, infatti, ad un’esigenza di copertura del rischio che si articola necessariamente nel tempo ed interessa tutte le vicende, anche esecutive, del negozio e non solo il momento genetico dell’accordo.

Il venire meno del rischio assicurato, dunque, non comporta l’impossibilità di eseguire la prestazione, ma priva di ogni giustificazione causale l’eventuale pagamento del premio assicurativo.

La risoluzione del vincolo negoziale viene determinata, pertanto, non dal verificarsi di una sopravvenienza, bensì, dal fatto che il negozio non è più in grado di svolgere alcuna funzione economica per il futuro.

La norma in esame configura dunque, a tutti gli effetti, una sopravvenienza a rilevanza causale che differisce, ontologicamente, dalle altri figure generali di sopravvenienza presenti nel panorama codicistico.

Una seconda fattispecie di discutibile inquadramento sistematico, a cavallo fra invalidità e sopravvenienza, si rinviene nell’art. 1472 c.c., con riferimento alla vendita di cosa futura.

Il capoverso di detta norma, infatti, stabilisce espressamente che la vendita di cosa futura è nulla quando l’oggetto del negozio non venga ad esistenza laddove le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio.

In questi casi le parti vogliono, infatti, realizzare un contratto commutativo in quanto hanno negoziato la vendita di una cosa non ancora venuta in essere e non la possibilità che la stessa venga ad esistenza9.

Pertanto, la circostanza che la cosa futura venduta non venga in essere materialmente preclude alle parti di realizzare lo scopo che si erano originariamente prefissate in sede di stipulazione del contratto, con la conseguenza che questo non può produrre alcuno dei propri effetti e deve essere, necessariamente, risolto.

Seppure si tratti di una vera e propria ipotesi di scioglimento del vincolo negoziale, il legislatore fascista inserì nell’impianto codicistico una previsione di nullità testuale del contratto, creando significativi dubbi interpretativi e correlate problematiche applicative in relazione all’istituto in esame.

In particolare, la disposizione di legge in esame, ad una prima analisi del suo dato letterale, sembra configurare, almeno all’apparenza, una discutibile ipotesi di nullità sopravvenuta e sembra attribuire, dunque, a questo vizio genetico del negozio una portata che lo stesso non può assumere.

Detta patologia negoziale, infatti, si articola strutturalmente e necessariamente come vizio genetico dell’atto e non come difetto funzionale del rapporto10.

Altri autori hanno messo, dunque, in luce come il codice tipizzerebbe, a dispetto del tenore letterale della disposizione di legge, un’ipotesi speciale di risoluzione per impossibilità sopravvenuta in quanto la circostanza che la cosa futura venduta contemplata in negozio non venga in essere, impedisce ai contraenti di realizzare lo scopo commutativo del contratto, con conseguente venire meno la causa di scambio dello stesso.

Tuttavia, neppure la seconda impostazione appare condivisibile, in quanto non valorizza adeguatamente la rilevanza che il venire in essere della cosa venduta ha nell’ambito del regolamento negoziale, dato che questa circostanza ha indiscussa rilevanza causale ed è alla base della causa di scambio.

In altri termini, dato che le parti hanno configurato convenzionalmente un contratto commutativo e non aleatorio, il non venire in essere della res venduta priva l’intera operazione negoziale di ogni utilità economica.

Emerge, dunque, come i criteri ermeneutici che l’impianto codicistico fornisce all’interprete siano incompleti per spiegare le vicende sopra esaminate, che potrebbero essere meglio inquadrate facendo ricorso ai principi che governano la materia e che sono, fra l’altro, alla base della presupposizione.

Queste ipotesi, infatti, sono accomunate a quelle che verranno nel prosieguo esaminate dalla circostanza che la funzione economica del negozio non mancava ab origine, ma è venuta successivamente meno non si può parlare di una vera e propria nullità, ma solo di un’ipotesi di risoluzione derivante dal venir meno della causa del negozio e, dunque, di una vera e propria sopravvenienza a rilevanza causale.

Appare, dunque, non solo opportuno, ma addirittura necessario, elaborare un vero e proprio concetto di sopravvenienza a rilevanza causale, posto che la nullità sopravvenuta non può trovare cittadinanza nel nostro ordinamento.

La natura di questi istituti ed il loro corretto inquadramento sistematico, alla luce dei sopra rilevati profili di interferenza fra causa e sopravvenienza, non può essere spiegata facendo riferimento ai soli istituti disciplinati dal codice civile, ma necessita di una nuova chiave di lettura del concetto di causa che il codice non fornisce.

Pertanto, già nel 1942 – ossia ben prima dell’elaborazione delle teorie sulla presupposizione e sulla causa in concreto – si avvertiva, almeno limitatamente a determinati schemi negoziali tipizzati, l’esigenza di liberare le parti da un vincolo non più voluto né funzionale a realizzare la causa del contratto.

Si può, dunque, ritenere che un concetto di causa dinamica sia già presente, o meglio abbozzato, nell’impianto codicistico nell’ambito degli istituti sopra esaminati.

Tuttavia, come si vedrà meglio nel prosieguo, il percorso da compiere al fine di attribuire una vera e propria rilevanza temporale alla causa e di configurare vere e proprie sopravvenienze a rilevanza causale, appare ancora lungo e travagliato in quanto mancano ancora criteri ermeneutici chiari e precisi con cui definire e delimitare la reale portata dell’istituto.

3. La rilevanza causale della presupposizione ed i suoi tratti di ibridazione fra elemento causale e sopravvenienza.

La presupposizione affonda le proprie radici nella pandettistica tedesca11 e l’opera di recepimento di questo istituto nel nostro ordinamento è stato compiuto dalla giurisprudenza e dottrina nostrana che ne hanno adatto lo schema alle esigenze del nostro ordinamento.

L’istituto in esame è stato, infatti, progressivamente generalizzato e la possibilità di liberare le parti da un vincolo negoziale, non più voluto né funzionale, è stata riconosciuta alle parti ogni volta che il contratto arriva a perdere la propria funzione economica alla luce di un lungo e travagliato percorso ermeneutico.

La risoluzione del vincolo è ora ritenuta operabile ogni volta che si verifica, o viene a mancare, la circostanza presupposta sulla base della quale le parti si erano determinate a stipulare il vincolo negoziale.

Tuttavia, è bene precisare come certi autori, fino ad una buona metà del secolo scorso, continuavano a negare dignità giuridica ed ontologica alla presupposizione, ritenendola, al pari dei motivi, intrinsecamente priva di ogni rilevanza causale.

Ne derivava che la previsione di un elemento presupposto era da considerarsi irrilevante ai fini della determinazione del contenuto del regolamento contrattuale12.

Altra corrente giurisprudenziale, invece, riconduceva la presupposizione nell’ambito degli elementi accidentali del negozio13 e, nella specie, tra le sopravvenienze non codificate. Detta impostazione compie un pregevole tentativo di ricondurre l’istituto all’interno dei paradigmi codicistici, ma non coglie, in realtà, la duplice anima della presupposizione, in quanto la priva, nella sostanza, di ogni rilevanza causale14.

La presupposizione condivide, infatti, elementi comuni tanto delle sopravvenienze quanto della causa del contratto ed i due aspetti, all’apparenza incompatibili, definiscono e differenziano l’istituto rispetto agli altri similari – ed in particolare alle sopravvenienze – presenti nel panorama codicistico.

Il verificarsi, piuttosto che il venire meno della circostanza presupposta, priva il contratto della propria funzione economica in quanto detto evento, seppure non governabile dalle parti era, tuttavia, previsto ed implicitamente dato come certo dalle stesse.

Detta circostanza esterna differisce, del resto, rispetto alle sopravvenienze in quanto fa venire meno la causa negoziale e svuota, per l’effetto, l’intera operazione di ogni scopo economico.

Essa, dunque, a differenza delle sopravvenienze, non si limita a rendere l’esecuzione della prestazione impossibile o semplicemente eccessivamente onerosa ed ha, per l’effetto, una rilevanza operativa che non può essere limitata al solo piano degli effetti15.

Il concetto di presupposizione, dunque, non può coincidere con quello di condizione non sviluppata in quanto la seconda contempla un elemento accidentale futuro ed incerto ed estraneo al regolamento negoziale – anche inteso nella sua accezione esterna – e la cui apposizione limita solamente l’efficacia del negozio, ma non assume alcuna rilevanza causale16.

Si deve dare atto, quindi, di come l’impostazione che vuole inquadrare la presupposizione come condizione implicita del contratto non meriti di trovare accoglimento in quanto le parti non si rappresentano, e nemmeno vogliono, che l’evento presupposto venga meno dato che, senza di questo, il contratto non è più in grado di svolgere la propria funzione economica con conseguente necessità di sciogliere il vincolo17.

Il negare, da un lato, dignità ontologica e giuridica alla presupposizione ed il tentare, dall’altro, di ricondurla ad istituti tipici quali le sopravvenienze non consente, dunque, di mettere in luce la vera anima dell’istituto in esame, il quale può essere spiegato solo attraverso il superamento della rigida distinzione codicistica fra piano dell’atto e piano del rapporto negoziale alla luce di una nuova lettura del concetto di causa.

Le principali correnti favorevoli alla configurabilità della presupposizione nel nostro ordinamento muovono da spunti argomentativi differenti e la inquadrano, generalmente, o nell’ambito delle sopravvenienze oppure le accordano, in alternativa, rilevanza causale.

Seppure dette impostazioni siano, all’apparenza, inconciliabili fra loro, in realtà, alla luce di corretta lettura del concetto di causa in concreto ed esterna – nella sua particolare declinazione dinamica -, si può giungere ad un punto di sintesi – auspicata ma mai realizzata – fra le due teorie.

Già intorno agli anni Settanta18 la giurisprudenza iniziava a ricondurre la presupposizione alla causa del contratto19 e, grazie all’elaborazione del concetto di causa in concreto20, si è creata una solida base sistematica in grado di dare un rilievo oggettivo alla presupposizione21.

Questa viene, pertanto, configurata oggi come circostanza rappresentata e data come certa dai contraenti22 e dotata, per l’effetto, di indiscussa rilevanza casuale alla stregua di un elemento negoziale esterno23.

Del resto, gli elementi presupposti, pur se non espressamente dedotti in sede di accordo, sono stati, indubitabilmente, rappresentati e voluti dalle parti al pari del contenuto delle prestazioni ed entrano, per l’effetto, nel regolamento negoziale definito dalle parti24.

D’altro canto, è altresì indiscusso che la presupposizione presenti significativi tratti in comune con le sopravvenienze25, in quanto essa si relaziona ad un’attività od evento indipendente dalla sfera della volontà e di dominio dei contraenti che non forma oggetto di una nessuna specifica obbligazione26.

Pertanto, l’estraneità al dominio della volontà delle parti dell’evento presupposto, su cui le parti non sono in grado di incidere, dovrebbe condurre l’interprete a ritenere la presupposizione priva di ogni rilevanza causale27.

Detta impostazione trova conforto, del resto, sul piano dei rimedi in quanto il venir meno dell’evento presupposto non comporta né una patologia negoziale che può invalidare il contratto né il sorgere di una responsabilità per inadempimento, ma giustifica, tout court, la risoluzione del vincolo negoziale.

Pertanto, certa dottrina e giurisprudenza continuano ad inquadrare la presupposizione nell’ambito delle sopravvenienze e la considerano diretta applicazione della clausola rebus sic stantibus. Secondo detta impostazione, addirittura, l’entrata in vigore del nuovo codice avrebbe, tipizzato la presupposizione nell’ambito dell’art. 1467 c.c. introducendo detto istituto nel nostro ordinamento a livello di clausola generale28.

Del resto, sottolineano gli autori come ricondurre la presupposizione nelle maglie del difetto genetico striderebbe con la natura dell’istituto che si caratterizza per una marcata dinamicità e sensibilità alle modificazioni dovute al decorso del tempo al pari delle sopravvenienze29.

La conseguenza logica che ne deriverebbe è che l’evento presupposto diventerebbe un requisito essenziale per la validità del contratto e ad esso dovrebbe ricollegarsi il rimedio della nullità e non già della risoluzione.

La Suprema Corte ha rilevato, infatti, che il venir meno o il mancato avveramento della situazione presupposta è causa di risoluzione del contratto dato che l’evento presupposto è indipendente rispetto alla sfera volitiva e di controllo dei contraenti.

Ne dovrebbe conseguire che la presupposizione dovrebbe ricondursi, necessariamente, all’alveo delle sopravvenienze30; tuttavia, anche detta impostazione appare incompleta ed insoddisfacente.

Nell’ottica di tenere distinti il piano dell’atto da quello del rapporto si è operata, dunque, una distinzione fra l’ipotesi in cui il presupposto manchi ab origine ed il caso in cui questo venga successivamente meno.

Se, nel primo caso, si può fare dichiarare la nullità del negozio per impossibilità dell’oggetto, nella seconda ipotesi, si verifica, invece, un difetto funzionale sopravvenuto della causa che, sotto il profilo rimediale può essere corretto unicamente ricorrendo al rimedio risolutorio del vincolo negoziale, essendo il concetto di nullità sopravvenuta estranea alle logiche cui è ispirato il nostro sistema.

Detta impostazione attribuisce rilevanza oggettivistica alla presupposizione che è espressione di una continua e costante esigenza di garantire la rispondenza fra “l’interesse individuale emergente dall’operazione contrattuale” e quello che il negozio è concretamente inteso a soddisfare31.

Si è giunti, dunque, a ritenere la presupposizione come elemento di “integrazione necessaria della volontà dei contraenti, anche se non sviluppato espressamente a mezzo di apposita clausola”32.

A dispetto dei punti di contrasto e distonia che caratterizzano l’istituto, appare, in realtà, possibile ricostruire in termini unitari e sintetizzare la duplice anima, tanto di elemento causale che di sopravvenienza, della presupposizione.

La nozione di causa in concreto del negozio premette, infatti, di attribuire rilevanza causale a tutti quei fattori, umani e naturali, che prescindono dalla sfera della volontà delle parti quali, appunto, l’evento presupposto33 e che, comunque, si calano nell’ambito del cosiddetto regolamento negoziale alla stregua di fattori esterni.

Il problema si pone, quindi, in termini differenti in quanto non si tratta tanto di stabilire se la presupposizione abbia natura causale o sia una sopravvenienza, quanto, piuttosto, se l’elemento presupposto possa condividere la duplice anima tanto di sopravvenienza quanto di elemento dotato di rilevanza causale.

E’ stato, infatti, messo giustamente in luce come la presupposizione condivida sia i caratteri della condizione, che in questo caso rimane implicita o comunque non espressa, che quelli della dell’elemento causale del negozio, nella sua accezione comunque concreta, mediata ed esterna.

Al fine di individuare quale sia l’elemento presupposto, ritiene giustamente la Corte, è necessario compiere un’operazione ermeneutica volta a ricostruire la volontà delle parti, individuando gli interessi che queste, in concreto, intendono perseguire.

Si parla, dunque, di evento presupposto quando, dal contenuto del contratto, si evince la presenza di una situazione di fatto considerata e voluta dalle parti e su cui queste fondano l’accordo, tuttavia, dato che questa non risulta espressa, la stessa non si può ritenere recepita formalmente nel regolamento del contratto, seppure vi entra a livello di sostanza.

Detto elemento è, infatti, un presupposto imprescindibile della volontà negoziale ed il fatto che questo venga successivamente meno o non si realizzi per il mutare di circostanze non imputabili alle parti incide, indubitabilmente, sulla causa del negozio.

Il venir meno, od in alternativa il fatto che non venga da esistere, l’evento presupposto impedisce, infatti, ai contraenti di realizzare i loro rispettivi interessi dedotti in contratto, per via del mutare dei presupposti su cui si articola, o meglio si sarebbe dovuta articolare, l’esecuzione dell’operazione negoziale.

Sulla base di questo titolo, e non per il verificarsi di una sopravvenienza, viene legittimata, pertanto, la risoluzione ai sensi dell’articolo 1467 cod. civ., pure se la prestazione rimane, in astratto, eseguibile34.

Pertanto, le teorie che vogliono negare rilevanza causale alla presupposizione possono oramai ritenersi definitivamente superate alla luce dei più recenti e consolidati approdi ermeneutici.

La presupposizione scioglie, infatti, il vincolo negoziale per il venir meno della funzione in concreto del negozio e riflette, dunque, un concetto più ampio di causa che non deve essere limitata alla sua accezione concreta ed esterna, in quanto essa si estrinseca anche nei suoi profili dinamici di rilevanza temporale.

Come è stato sottolineato dalla dottrina e dalla giurisprudenza più sensibile ai problemi sistematici posti dall’istituto in esame, la presupposizione si ricollega ad un evento che si proietta nel futuro e che afferisce a circostanze esistenti al momento dell’intesa oppure programmate, le quali, contrariamente a quanto previsto e voluto dalle parti, vengono meno oppure non si realizzano35.

Il concetto di causa nella sua accezione concreta, nell’ambito dei negozi di durata o comunque temporalmente rilevanti appare, dunque, insufficiente e deve essere rielaborato posto che gli elementi negoziali esterni, al pari di quelli interni afferenti alla prestazione in senso stretto, devono reggere la fase di esecuzione delle prestazioni.

Posto che, come sopra indicato, il concetto di nullità sopravvenuta è, a tutti gli effetti estraneo alle logiche del nostro ordinamento civile, il venir meno della funzione concreta del negozio deve comportare, necessariamente, la risoluzione del contratto per il venir meno di ogni utilità economica dell’operazione negoziale, che rimane, tuttavia, astrattamente eseguibile36.

La presupposizione si sostanzia, pertanto, in un insieme di “fatti o circostanze obiettivi e specifici che costituiscono un presupposto determinante ai fini della conservazione del contratto”, seppure estranei alla sfera della validità del vincolo37.

Del resto, la cause suffissante, o meglio raisonnable e juste38, dell’accordo – che è alla base della stipulazione dello stesso – deve persistere fintanto che questo continua a produrre i propri effetti fra le parti e sorreggere nel tempo ogni momento in cui si articola lo svolgimento della prestazione.

Il contratto può essere, dunque, generalmente risolto non solo al verificarsi delle sopravvenienze, ma anche quando lo stesso non sia più in grado di assicurare il perseguimento dello scopo originariamente stabilito dalle parti.

In altri termini il negozio si può – o meglio si deve – risolvere ogni volta che questo arriva a perdere, in concreto, la propria funzione causale per il verificarsi di un evento esterno e non governabile dalle parti che, pur non incidendo concretamente sullo svolgimento del rapporto, priva il negozio della propria funzione economica in concreto incidendo su un elemento negoziale esterno39.

Il carattere dinamico e temporalmente rilevante della causa in concreto nei contratti di durata se, da un lato, arricchisce di un ulteriore elemento la nozione di causa, dall’altro, confonde le linee di distinzione fra piano dell’accordo e dell’esecuzione del contratto e mette in luce le lacune del dettato codicistico in materia di sopravvenienze.

Questo, infatti, non prevede ipotesi di scioglimento del vincolo negoziale per il venir meno della causa in concreto del negozio.

La presupposizione condivide, infatti, elementi comuni tanto alle sopravvenienze quanto alla causa ed i due aspetti, all’apparenza incompatibili, contribuiscono a caratterizzare e differenziare l’istituto rispetto a quelli presenti nel panorama codicistico che si configura, conseguentemente, come sopravvenienza a rilevanza causale.

Si può, pertanto, ritenere che la presupposizione sia un istituto di natura ibrida a cavallo fra elemento causale del negozio e sopravvenienza ed espressione di un concetto di causa dinamica tipica dei contratti di durata o comunque temporalmente rilevanti.

4. L’impossibilità di fruire della prestazione come sopravvenienza a rilevanza causale ed il concetto di causa turistica nella sua accezione dinamica.

Nell’ambito dei contratti di turismo è stato, parallelamente, elaborato il concetto di impossibilità di fruire della prestazione che, al pari della presupposizione, pone significativi problemi di inquadramento sistematico: anche questo istituto presenta, infatti, tratti di ibridazione a cavallo fra causa e sopravvenienza.

Seppure l’impossibilità di fruire della prestazione presenti significativi profili di contatto con la presupposizione, in realtà, le dinamiche relazionali fra i profili causali della vendita del pacchetto turistico ed i motivi paiono ancora più sfumate rispetto alle ipotesi di presupposizione40.

Nella causa turistica vengono ricompresi, infatti, elementi afferenti al luogo in cui la prestazione deve essere eseguita ed allo scopo turistico, oltre che circostanze relative alla persona del fruitore del pacchetto turistico ed ai suoi rapporti personali con altri soggetti.

Seppure questi fattori dovrebbero, generalmente, considerarsi privi di ogni rilevanza causale essi sono, tuttavia, alla base della scelta del pacchetto turistico e ne determinano e specificano il contenuto alla stregua di un elemento causale a rilevanza esterna: emerge, pertanto, come questi non possano essere considerati dei meri motivi giuridicamente irrilevanti.

La causa dell’acquisto del pacchetto di viaggio si concreta, infatti, nella cosiddetta “finalità turistica“, la quale qualifica e contraddistingue il contratto turistico e determina l’essenzialità di tutte le attività e dei servizi strumentali alla realizzazione del preminente scopo vacanziero emergenti dal complessivo assetto contrattuale.

Elemento causale imprescindibile nella vendita del pacchetto turistico è, infatti, l’interesse allo svago ed al riposo del fruitore del servizio che è tutt’uno con lo scopo di vacanza41. Esso, infatti, integra e connota la causa del regolamento contrattuale, con la conseguenza che «il venir meno del predetto interesse si risolve in una sopravvenuta irrealizzabilità della causa concreta del contratto stesso»42.

Pertanto, la mancata realizzazione della causa turistica, lungi dall’essere valutabile alla stregua di un mero motivo è un elemento essenziale ai fini dell’attuazione dello scopo vacanziero ed esprime le finalità che le parti si prefiggono di perseguire in sede di vendita del pacchetto turistico43.

Il codice del turismo stesso individua espressamente diverse ipotesi di causa turistica, la quale viene determinata di volta in volta in ragione delle circostanze presupposte alla base del pacchetto: detta normativa prevede, infatti, diverse ipotesi di finalità turistiche, fra cui il turismo termale e del benessere, il turismo della natura e faunistico, il turismo nautico ed il turismo culturale.

Gli scopi turistici, per essere realizzati, richiedono, dunque, la presenza di specifici fattori negoziali esterni che devono perdurare per l’intero periodo in cui il turista fruisce della prestazione e si deve, per l’effetto, ritenere che la vendita del pacchetto turistico assuma una certa rilevanza temporale sebbene esso non sia un vero e proprio contratto di durata. Messa in luce la declinazione dinamica della causa turistica occorre ora vedere se l’impossibilità di fruire della prestazione possa essere inquadrata come sopravvenienza a rilevanza causale al pari della presupposizione.

In queste ipotesi, rispetto alle altre circostanze presupposte, il rischio del venir meno della causa turistica è posto a carico del tour operator, che risponde per inadempimento negoziale ogni volta che la finalità turistica, ossia lo scopo di piacere, viene meno.

La giurisprudenza dominante, piuttosto rigorosa nell’interpretazione di questo principio, ritiene che ciò accada ogni volta che il viaggio sia reso, anche solo soggettivamente, meno piacevole per il turista.

Si rinviene, infatti, copiosa casistica in materia di impossibilità di fruire della prestazione determinata dalla rinunzia alla prestazione turistica da parte del fruitore del servizio che viene colpito da un improvviso lutto familiare che gli preclude di godere della prestazione negoziata, da parte del crocierista chiamato alle armi dall’autorità militare44, nelle ipotesi di ricovero in ospedale del turista e nel caso in cui la nave rimanga bloccata fuori del porto a causa di un vento troppo forte che non consente ai croceristi di fruire delle escursioni già pagate45.

Ulteriori ipotesi applicative di detto istituto sono quelle di morte naturale del cliente, futuro fruitore di un periodo di villeggiatura in albergo oppure dell’epidemia che colpisce il luogo di villeggiatura. In ogni caso, la fattispecie impeditiva statisticamente più frequente rimane quella del turista che si ammala nell’imminenza del viaggio prenotato e, per gli effetti, non può goderne.

In tutti questi casi la giurisprudenza ha risolto il vincolo contrattuale per il venir meno dello “scopo di piacere” alla base della vendita del pacchetto turistico.

Emerge, pertanto, come lo scopo vacanziero non sia un motivo giuridicamente irrilevante, ma afferisca, a tutti gli effetti, ad un interesse causalmente rilevante che il contratto con il tour operator è funzionalmente volto a soddisfare.

Esso, dunque, connota e definisce la causa concreta e determina, perciò, l’essenzialità di tutte le attività e dei servizi strumentali alla realizzazione dello scopo vacanziero.

La finalità turistica si sostanzia, pertanto, in un interesse non patrimoniale suscettibile di valutazione economica ai sensi dell’art. 1174 c.c. e dalla lesione di questo interesse discende il risarcimento del danno da vacanza rovinata ai sensi dell’art. 2059 c.c.46.

Pertanto, si deve necessariamente inferire che lo scopo vacanziero non si esaurisca in meri interessi personali e soggettivi che esplicano i propri effetti nella sfera volitiva interna dell’acquirente, ma assume una vera e propria rilevanza causale.

L’impulso psichico che spinge il turista alla stipulare il contratto con il tour operator, si obiettiva, pertanto, anche solo tacitamente, nella causa concreta del negozio, in quanto la prestazione erogata dal tour operator è funzionalmente orientata a soddisfare lo specifico scopo vacanziero del turista47.

Emerge, dunque, come la causa del contratto turistico sia complessa ed articolata nel tempo e come essa ricomprenda non solo quanto oggetto di espressa pattuizione fra consumatore e tour operator, che rientra nel cosiddetto “regolamento interno”, ma altresì anche circostanze e fattori esterni che assumono, comunque, rilevanza causale al pari della presupposizione48.

La stessa Cassazione, infatti, ha chiarito che le possibilità di accesso alle attrattive ambientali, artistiche o storiche è alla base della scelta da parte del turista di acquistare quello specifico pacchetto turistico e come questa deve sussistere a partire dal momento in cui il contratto viene stipulato sino al termine della vacanza.

Pertanto, l’impossibilità di perseguire lo scopo di piacere determina il venir meno della causa turistica con la conseguenza che il contratto deve necessariamente risolversi.

Parte della giurisprudenza ha ricondotto lo scioglimento del vincolo del contratto turistico per impossibilità di fruire della prestazione all’impossibilità sopravvenuta; tuttavia, le due ipotesi differiscono profondamente sotto il profilo ontologico.

L’impossibilità di fruire della prestazione, infatti, presenta importanti punti di convergenza con la presupposizione più che con l’impossibilità sopravvenuta, in quanto anch’essa incide sullo scopo turistico alla base della vendita del pacchetto turistico ed è, per l’effetto, valutabile alla stregua di un elemento causale esterno49.

Il venir meno della causa turistica non rende, infatti, impossibile la prestazione in quanto il turista ne può, almeno in astratto, ancora fruire. Tuttavia, il mutamento del contesto circostanziale dove la prestazione deve essere eseguita impedisce al consumatore di fruire delle utilità tipiche promesse dal tour operator ed impedisce, per l’effetto, di realizzare la finalità turistica, con la conseguenza che il turista è legittimato a recedere gratuitamente dal contratto.

Alcuni arresti della Suprema Corte hanno, dunque, giustamente distinto la sopravvenuta impossibilità di utilizzazione della prestazione da parte del creditore dalla sopravvenuta impossibilità dell’esecuzione della prestazione, evidenziandone, sotto i profili ontologici, i tratti distintivi50.

In caso di impossibilità di fruire della prestazione, osserva la Suprema Corte, è l’interesse creditorio che viene a mancare, seppure la prestazione rimanga, in astratto, ancora eseguibile.

Dunque, il rapporto obbligatorio si estingue «in ragione del sopravvenuto difetto del suo elemento funzionale (art. 1174 c.c.)» e non per fattori esterni privi di rilevanza causale che rendono impossibile od eccessivamente onerosa l’esecuzione della prestazione.

Del resto, nemmeno può parlarsi di inadempimento tout court, posto che il tour operator non ha alcun potere di controllo sulle circostanze che rendono impossibile la realizzazione dello scopo turistico51.

L’impossibilità di fruire della prestazione presenta, dunque, al pari della presupposizione, tratti di ibridazione fra sopravvenienza ed elemento causale.

L’esecuzione della prestazione, di fatti, non risulta essere materialmente impossibile in quanto il turista potrebbe, in ogni caso, fruire del pacchetto acquistato traendo un beneficio minore dalla fruizione del pacchetto; eppure, la fruizione di una “vacanza rovinata” non consentirebbe al turista di goderne e verrebbe pertanto meno la funzione del contratto.

Posto che la prestazione rimane astrattamente eseguibile, l’impossibilità di fruire della prestazione turistica non può, dunque, essere inquadrata come sopravvenienza tout court, ma deve essere inquadrata sotto una diversa luce prospettica.

L’impossibilità di fruire della prestazione si risolve, dunque, nella mancanza sopravvenuta di un presupposto essenziale e causalmente rilevante del contratto e sembra essere, al pari della presupposizione, una vera e propria sopravvenienza a rilevanza causale in forza dell’inestrinsecabile ed inscindibile collegamento fra causa turistica e godimento della prestazione turistica.

Secondo la Corte Costituzionale, infatti, la cosiddetta “finalità turistica” determina e qualifica la causa del negozio, ma ha rilievo, altresì, nelle vicende esecutive del contratto52. Emerge, pertanto, come anche il Giudice delle leggi abbia messo in luce la duplice anima dell’impossibilità di fruire della prestazione.

La Corte ha attribuito, infatti, da un lato indiscussa rilevanza causale mentre, dall’altro, ha evidenziato i profili di rilevanza temporale che interessano la vicenda di vendita del pacchetto turistico, le quali accomunano l’impossibilità di fruire della prestazione alle sopravvenienze quantomeno sotto il profilo dei rimedi53.

L’istituto in esame, dunque, analogamente alla presupposizione, per l’impossibilità non già di realizzare od eseguire la prestazione, ma perché la causa della vendita non è più realizzabile per via del mutare delle circostanze presupposte sulla base delle quali l’intera operazione negoziale si sarebbe dovuta articolare.

Per queste ragioni, l’impossibilità di fruire della prestazione, pur se non testualmente prevista ex iure, rappresenta causa autonoma e distinta di estinzione dell’obbligazione che va tenuta distinta dall’impossibilità sopravvenuta di eseguire la prestazione in quanto essa postula il venir meno di una circostanza causalmente rilevante contemplata nell’ambito del regolamento negoziale esterno54 il cui verificarsi determina il venir meno dello scopo di piacere e non l’impossibilità di eseguire la prestazione che rimane astrattamente eseguibile.

Al pari della presupposizione, pertanto, anche la sopravvenuta impossibilità di fruire della prestazione configura un istituto di natura ibrida inquadrabile come sopravvenienza a rilevanza causale espressione di un concetto di causa dinamica.

5. Conclusioni: La configurabilità delle sopravvenienze atipiche a rilevanza causale ed il definitivo superamento dell’impianto codicistico.

Gli istituti sopra esaminati mettono in profonda crisi l’impianto codicistico che vuole distinti ed autonomi il profilo dell’atto, che si articola nella fase di genesi del regolamento contrattuale, rispetto a quello del rapporto che, invece, afferisce al momento in cui le prestazioni vengono eseguite55.

L’impostazione secondo la quale le vicende che riguardano il profilo del rapporto non arrivano ad incidere sul profilo del contratto inteso come atto appare, oramai, non più in linea con le più recenti tendenze evolutive in materia di causa del contratto.

Nei contratti di durata o comunque temporalmente rilevanti occorre, infatti, che lo svolgimento della prestazione sia uniformato ad un interesse attuale e persistente a mantenere in vita il contratto.

Occorre, pertanto, elaborare un nuovo concetto di causa che si estrinsechi in una dimensione dinamica e di rilevanza temporale.

Da queste considerazioni si deve necessariamente inferire che il piano dell’accordo e quello dell’esecuzione delle prestazioni non si possono più ritenere autonomi ed indipendenti, ma sono coordinati ed integrati fra loro al punto che le vicende dell’uno arricchiscono e completano quelle dell’altro.

Ne discende, pertanto, che lo scioglimento del vincolo negoziale può essere accordato anche in presenza di accadimenti che non sono sopravvenienze in senso stretto.

La presupposizione e l’impossibilità di fruire della prestazione, infatti, pur essendo indiscutibilmente accomunate, sotto il profilo rimediale, alle sopravvenienze, presentano, a differenza di queste, anche un’indiscussa rilevanza causale.

I due istituti rispondono, infatti, a logiche liberatorie ed hanno la specifica funzione di sciogliere le parti da un vincolo non più funzionale a perseguire lo scopo che queste si erano prefissate.

In questi casi, dunque, l’evento sopravvenuto non impedisce l’esecuzione della prestazione, ma priva il negozio di ogni funzione economica con la conseguenza che la prestazione, pure in astratto eseguibile, sarebbe posta in essere sine causa.

Questo è il principale tratto distintivo dalle sopravvenienze codicistiche che, invece, esauriscono la propria portata al solo piano degli effetti negoziali.

Ad oggi, tuttavia, la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie appaiono ancora ferme nel differenziare le vicende genetiche dell’atto, che danno luogo a vizi invalidanti, da quelle del rapporto che determinano la risoluzione od, al più, un dovere di rinegoziare le condizioni dell’accordo e, seppure, la presupposizione e l’impossibilità di fruire della prestazione siano entrate a tutti gli effetti nel diritto vivente esse presentano ancora significative difficoltà di inquadramento sistematico.

Del resto, ricondurre gli istituti sopra esaminati nell’ambito delle sopravvenienze piuttosto che nel concetto di causa stride, in ogni caso, con la loro natura che è spiegabile solo sviluppando un concetto nuovo di causa alla luce dei suoi aspetti di rilevanza temporale.

Si deve, pertanto, necessariamente inferire che la nozione di causa del contratto non esaurisca la propria rilevanza alla fase di stipula dell’accordo, posto che in essa vi sono ricompresi, altresì, fattori di rilevanza temporale che ineriscono a tutte le fasi in cui il rapporto contrattuale si articola.

Solo sviluppando un nuovo concetto di causa in una nuova dimensione dinamica si può, dunque, fornire un adeguato inquadramento sistematico degli istituti sopra esaminati e dare autonomia, ontologica e giuridica, alle sopravvenienze a rilevanza causale.

NOTE:

1Secondo Ambrosoli M., La sopravvenienza contrattuale, Milano, 2002: “La sopravvenienza è un fenomeno diverso dalla patologia del contratto in senso tecnico. La patologia investe l’atto e non può non riguardare situazioni esistenti al momento della stipulazione contrattuale. La sopravvenienza invece riguarda l’attuazione del contratto, incide quindi sulla possibilità che il contratto, perfettamente valido in via originaria, possa continuare a produrre i suoi effetti. Riguarda pertanto il rapporto contrattuale”.

2 Cfr. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Edizioni scientifiche italiane XVI ed., Napoli, pag. 1023.

3  “La questione delle sopravvenienze: presupposizione e rinegoziazione” di Claudio Bruno in Giust. civ., fasc.5, 2010, pag. 235.

4 Secondo Luminoso, Il rapporto di durata, in Riv. dir. civ., 2010,524 ss., « il punto debole della concezione tradizionale del rapporto di durata sembra allora proprio quello di non aver tenuto presente la varietà dei congegni giuridici che il contratto ha l’idoneità a predisporre ed attuare ».

5 V. Scalisi, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, in Riv. dir. civ., 2005, I, 487. P. 712 ss..

6   Cfr. Mario Trimarchi, L’impossibilità sopravvenuta di utilizzazione della prestazione in Obbl. e Contr., 2010, 1, 6.

7 V. Claudio Bruno, “La questione delle sopravvenienze: presupposizione e rinegoziazione” in Giust. civ., fasc.5, 2010, pag. 235 di.

8 Cfr. sopra cit.Trimarchi, p. 171.

9    La dottrina, a seconda del carattere commutativo ovvero aleatorio del contratto di vendita di cosa futura, ha differenziato due figure negoziali: da un lato l’emptio spei e dall’altro l’emptio rei spei.

10 Per tutti, cfr. Tommasini, Invalidità (diritto privato), in Enc. dir., XXII, Milano 1972, 593 ss.; Mariconda, La nullità del contratto, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale diretta da W. Bigiavi, I contratti in generale a cura di G. Alpa e M. Bessone, IV, Torino 1991, 362.

11Die voraussetzung di Windscheid in Arch. Civ. Pr., 1892, Lxxviii

12  V. Betti, Sui principi generali del nuovo ordine giuridico, in Riv. dir. comm., 1940, I, 222; Id., Teoria generale del negozio giuridico, cit.512 ss; Andreoli, Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale, in Riv. dir. civ., 1938, 336; Belfiore, La presupposizione, Trattato di diritto privato diretto da Bessone, XIII, t. 4. Il contratto in generale, 3ª; ed., Torino 2003; Camardi, Economie individuali e connessione contrattuale. Saggio sulla presupposizione, Milano 1997.

13 Secondo Cass. Sez. 3, Sentenza n. 12235 del 25/05/2007:”La presupposizione, non attenendo all’oggetto, né alla causa, né ai motivi del contratto, consiste in una circostanza ad esso “esterna”, che pur se non specificamente dedotta come condizione ne costituisce, specifico ed oggettivo presupposto di efficacia, assumendo per entrambe le parti, o anche per una sola di esse – ma con riconoscimento da parte dell’altra -, valore determinante ai fini del mantenimento del vincolo contrattuale, il cui mancato verificarsi legittima l’esercizio del recesso”.

14 V. sopra cit. Ambrosini.

15  Cfr. “Presupposizione e gravità della turbativa” di Matteo Ambrosoli in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc.2, 2014, pag. 437.

16 “L’istituto della presupposizione e delle sopravvenienze alla luce degli orientamenti dottrinari e giurisprudenziali recenti” di Arcangelo Giuseppe Annunziata e Francesca Panzuto.

17 Per approfondimenti v. Cass. 31 ottobre 1989 n. 4554, in Rass. giur. Enel, 1991, 523; Cass. 22 settembre 1981 n. 5168, in Foro it., 1982, I, 104; più recentemente, Cass. 23 settembre 2004 n. 19144, cit. In dottrina, Sacco, op. cit., 448, ritiene che la presupposizione altro non sia che una condizione non svolta.

18 Il primo tentativo giurisprudenziale di creare una vera e propria teoria generale della presupposizione si rinviene in Cass. 17 maggio 1976 n. 1738 ed un secondo in Cass. 3 dicembre 1991 n. 12921.

19 Cfr. Cass. 17 maggio 1976 n. 1738, in Riv. dir. comm., 1977, II, 341, con nota di Cassottana, Presupposizione e rischio contrattuale negli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza. Dello stesso tenore, cfr., a titolo esemplificativo, nella giurisprudenza di legittimità: Cass. 5 gennaio 1995 n. 191; Cass. 21 novembre 1983 n. 6933, in Foro it., 1984, I, 456; nella giurisprudenza di merito: App. Torino 11 luglio 2003, in Giur. merito, 2004, 6 ss.; App. Torino 2 dicembre 1987, in Giur. it., 1989, I, 2, 794, con nota di Revigliono, La cosiddetta «falsa presupposizione».

20   Riconducono la presupposizione alla causa concreta, ex multis, Cass. 8 maggio 2006 n. 10490 e, in epoca più risalente, Cass. 25 giugno 1952 n. 1883, in Giur. it., 1953, I, 1, 1302 e Cass. 13 luglio 1942 n. 1984, ivi, 1942, I, 606.

21 Cfr. Coviello N., Manuale di diritto civile italiano. Parte generale, III, Milano 1924, 410; De Ruggiero-Maroi, Istituzioni di diritto privato, 8ª; ed., I, Milano-Messina 1953, 129.

22  E’ proprio questo l’elemento che traccia il discrimine fra presupposizione e condizione: dove questa è futura ed incerta la prima è invece un circostanza che precede od è contestuale al contratto che le parti suppongono come certa e fanno affidamento sul fatto che questa, in futuro, non verrà meno.

23 Questo si articola infatti necessariamente od in un evento naturale oppure in una condotta umana od anche in un factum principis.

24 V. Bessone, D’Angelo, Presupposizione, in Enc. dir., XXXV, Milano 1986, 326.

25   V. Roppo, Il contratto, in Trattato dir. priv.2, diretto da Iudica e Zatti, Milano, 2011, p. 967. V. che ritiene la presupposizione tema “tipicamente trasversale”.

26  Cfr. Cass. 14 novembre 2006 n. 24295; Cass. 23 settembre 2004 n. 19144, in Contratti, 2005, 329, con nota di Scardigno, Mancato rilascio della concessione edilizia e presupposizione, nella quale è esclusa l’applicabilità della presupposizione invocata dal ricorrente sul presupposto che il rilascio dell’autorizzazione comunale a edificare fosse stato pattuito come preciso obbligo gravante sulla parte; Cass. 21 novembre 2001 n. 14629, in Riv. giur. sarda, 2002, 601, con nota di Cicero, Sulla cosiddetta presupposizione; Cass. 5 gennaio 1995 n. 191; Cass. 8 agosto 1995 n. 8689; Cass. 3 ottobre 1972 n. 2828, in Giur. it., 1974, I, 1, 835.

27Calderoni C., «Presupposizione» e disciplina del contratto, in Giust. Civ., 1998, I, 3170.

28 In questi termini, Cass. 7 aprile 2005 n. 7287. In senso analogo, Cass. 9 maggio 1981 n. 3074, in Giur. it., 1983, I, 1, 1738, con nota di Gentili, Presupposizione, eccessiva onerosità sopravvenuta e sopravvenienza, e, in epoca più risalente, Cass. 25 giugno 1952 n. 1883, ivi, 1953, I, 1, 1302, e Cass. 13 luglio 1942, n. 1984, ivi, 1942, I, 606. In dottrina, Macario, La dottrina della presupposizione, cit., 546 ss., osserva che: “la giurisprudenza tende a inglobare sistematicamente e semplicisticamente la presupposizione nella norma di cui all’art. 1467 c.c., incorrendo in una confusione concettuale, giacché, né sul piano metodologico né su quello sostanziale, la ratio di tale richiamo risulta spiegabile.”

29 Cfr. Calvo, La «codificazione» della dottrina del fondamento negoziale (contributo allo studio del nuovo § 313 Bgb), in Contratto impresa Europa, 2004, 797.

30 Cass. 28 agosto 1993 n. 9125, e Cass. 3 dicembre n. 12921.

31 V. Scognamiglio, Presupposizione e comune intenzione delle parti, in Riv. dir. comm., 1985, II, 135.

32 Trabucchi, Istituzioni di diritto privato, Cedam, Padova, 2004 , p. 140 e ss.

33 Sul punto vedi Cass. 9 maggio 1981 n. 3074, Giur. it. 1983, I, 1738, con nota di Gentili.

34 V. Cass. n. 633 del 24/03/2006.

35 V. Cass. 17 dicembre 1991 n. 13578, cit. secondo cui la presupposizione è sempre un «evento futuro», anche se non necessariamente straordinario e imprevedibile, che determina il venir meno di una situazione determinante per la persistenza del vincolo contrattuale o che comunque impedisce il verificarsi di quella prevista dai contraenti.

36    Teoria della presupposizione e rimedi contrattuali alla luce di nuovi orientamenti ermeneutici di Francesca Degl’Innocenti in Giust. civ., fasc.2, 2009, pag. 79

37 V. Cass. 25 maggio 2007 n. 12235

38 Cfr. Gorla , Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistica, I. Lineamenti generali , Milano 1955, specialmente 82 ss.

39  Cfr. “Presupposizione e gravità della turbativa” di Matteo Ambrosoli in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc.2, 2014, pag. 437.

40V. Cass. civ., sez. II, 15/09/1999 n. 9840.

41Cassazione civile, sez. III, 11/05/2012, n. 7256.

42 Così Cass. 20 dicembre 2007, n. 26958, cit., p. 536. In dottrina, in luogo di tanti, Cfr. C. M. Bianca, Diritto civile. 5. La responsabilità, cit. p. 381 che ragiona di un fatto impeditivo incidente «sull’interesse che rientra nel contenuto dell’obbligazione»..

43 V. Cass. 4 marzo 2010 n. 5189., Cass. 13 novembre 2009 n. 20044.

44  V. Cass. 26 marzo 1947, in Foro it., 1947, I, c. 265 s. La perplessità nasce dalla circostanza che a qualificare il contratto di crociera come trasporto di persone, non si sarebbe affatto potuto sostenere che la prestazione del vettore risultava adempiuta col predisporre la nave: v., già, G. Cattaneo, Della mora del creditore, in Comm. cod. civ., a cura di A. Scialoja-G. Branca, Bologna-Roma, 1973, p. 81. Per altre critiche v. poi infra § 4, testo e note.

45 Cfr. F. Delfini, Dell’impossibilità sopravvenuta. Artt. 1463-1466, in Comm. Schlesinger, Milano, 2003, 45 ss.

46 Cass. civ. sez. III, 13 novembre 2009 n. 24044.

47 Cass. 25 maggio 2007, n. 12235.

48 In tal senso Rescigno, Situazione e “status” nell’esperienza del diritto, in Riv. dir. civ. 1973, I, 209.

49 Contra v. Cass. 24 aprile 2008, n. 10651, in Dir. tur., 2008, p. 349 ss. È evidente, infatti, che il professionista non può certo esser tenuto a garantire la personalissima «soddisfazione spirituale o estetica» che il consumatore abbia meditato di trarre dal package sottoscritto. Ecco per quale ragione, senza invocare il medio logico della causa concreta, pecca di rilevanza esimente la «pioggia persistente per tutto il periodo del soggiorno che abbia impedito di fare i bagni in mare e di visitare i dintorni dell’albergo» (cfr. L. Delli Priscoli, Contratti di viaggio e rilevanza della finalità turistica, cit., p. 852, nt. 16).

50 Cass., 20.12.2007, n. 26958.

51 Cass., 8/5/2006, n. 10490.

52 V. C. Cost. 30/03/2012 n. 75 la quale si richiama espressamente alla sopra citata Cassazione del 2007.

53 V. La tipizzazione della “finalità turistica” tra presupposizione e criteri di ripartizione del rischio; inCorr. giur., 2008, 1399, con nota di Mariconda.

54 W. Fikentscher, Schuldrecht, 8 ed., Berlin, 1992, p. 229.

55 V. sopra cit. Gazzoni p. 1023.

 

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