di Giacomo Conti edito: Il Foro Padano – Rivista di giurisprudenza e di dottrina – Fabrizio Serra Editore, Pisa – Roma – N. Rivista 2/2016

Sommario: 1. Premessa storica: L’evoluzione del concetto di abuso del diritto dal diritto romano al caso Renault. 2. Le diverse figure di abuso del diritto nell’ordinamento italiano ed europeo. 3.a L’operatività divieto di abuso di dipendenza economica nella legge sulla subfornitura e nei contratti di terzo tipo in generale. 3.b I contratti di terzo tipo e le altre figure negoziali asimmetriche nel Codice del Consumo e nel Codice Civile. 4.a. Il divieto di subfornitura come norma imperativa e le conseguenze dell’abuso di dipendenza economica: una nullità di protezione. 4.b. La pronuncia delle Sezioni Unite in materia di divieto di abuso di dipendenza economica. L’applicabilità generale del divieto di abuso di dipendenza economica ad altre figure negoziali. 4.c. I recenti approdi della giurisprudenza di merito in materia. Il caso. 4.d. L’apparente distonia dell’impostazione seguita dalla giurisprudenza di merito rispetto alle posizioni prese dalle Sezioni Unite. 5. Le questioni ancora aperte. 5.a Il presupposto della dipendenza economica e la conseguente operatività del divieto di abuso di dipendenza economica ai soli contratti di terzo tipo. 5.b. Il divieto di abuso di dipendenza economica come figura giuridica distinta ed autonoma rispetto alla più generale fattispecie di abuso del diritto.

Abstract: Dottrina e giurisprudenza hanno spesso confuso il concetto di abuso del diritto con quello di abuso di dipendenza economica.E’ stato, infatti, erroneamente ritenuto che i due istituti fossero in rapporto di genere a specie quando, in realtà, essi hanno ambiti di operatività ed applicazione diversi e rispondono a differenti esigenze di tutela. L’abuso del diritto opera sul piano del rapporto in funzione correttivo dell’esercizio diritto e risponde ad esigenze di tutela di controparte, mentre il divieto di abuso di dipendenza economica ha alla base logiche di tutela meta-individuali volte a proteggere l’imprenditore in posizione di svantaggio economico. Esso è, pertanto, una figura generale, ma la cui applicazione va limitata ai soli contratti di terzo tipo. L’art. 9 della Legge sulla subfornitura configura, infatti,  un’ipotesi di nullità espressiva di un concetto di ordine pubblico economico che può operare, nell’ambito di altre figure negoziali, come nullità di virtuale di protezione.

1. Premessa storica: L’evoluzione del concetto di abuso del diritto dal diritto romano al caso Renault.

Il concetto di abuso del diritto affonda le proprie radici nel diritto romano classico. Gli antichi pretori attraverso il c.d. ius honorarium arrivarono, infatti, ad elaborare il concetto di exceptio doli generalis[1] per paralizzare una pretesa creditoria formalmente legittima ma, in concreto, iniqua[2].

Il suddetto rimedio rimaneva tuttavia di portata eccezionale ed il brocardo qui suo iure utitur neminem laedit, tipico del diritto romano classico, non assurgeva, quantomeno in Italia, a pilastro dell’ordinamento.

L’applicazione formalistica e rigorosa di suddetto principio aveva come conseguenza logica e giuridica la necessaria cedevolezza di ogni posizione passiva a fronte di una legittima pretesa creditoria, a prescindere dal contenuto e, soprattutto, dalla meritevolezza di questa.

Una certa dottrina francese dell’inizio del secolo scorso iniziava, tuttavia, a teorizzare la possibilità di configurare il divieto di abuso del diritto come una vera e propria clausola generale dell’ordinamento[3].

La dottrina italiana maggioritaria era, invece, ferma nel negare la possibilità di accordare al debitore una qualunque forma di tutela contro i comportamenti abusivi in sede di esecuzione della prestazione[4].

L’abuso del diritto non trovava, pertanto, cittadinanza né nel Codice civile italiano del 1942[5] e nemmeno si affermava come istituto di elaborazione pretoria.

Tanto la dottrina quanto la giurisprudenza ritenevano, infatti, che l’abuso di una situazione creditoria di vantaggio esprimesse un mero concetto di natura etico-morale privo di rilevanza giuridica e, per gli effetti, non tutelabile.

Ne derivava quindi che colui che abusava di un diritto, o di una qualunque posizione giuridica di vantaggio, veniva considerato meritevole solo di biasimo e non responsabile giuridicamente per la propria condotta[6].

Solo recenti i approdi giurisprudenziali dell’ultimo decennio, anche in ragione dell’influenza esercitata dal diritto europeo[7], hanno operato una rivoluzione copernicana della materia, superando le impostazioni tradizionali radicatesi in dottrina e giurisprudenza.

Il concetto di abuso del diritto ha, infatti, iniziato ad affermarsi tanto nell’ordinamento europeo quanto in quello nazionale, evolvendosi parallelamente ed autonomamente.

Anche il sistema CEDU prevede, del resto, una particolare ipotesi di abuso del diritto all’art. 54 della Convenzione[8].

In Italia l’elaborazione pretoria è stata tuttavia lenta ed ondivaga e la figura del divieto di abuso del ha acquistato una valenza generale solo con il celeberrimo caso Renault[9]. In questa sede la Suprema Corte ha identificato tutti gli elementi essenziali e costitutivi della fattispecie di abuso generalizzandone la figura.

Assume rilevanza giuridica la condotta di abuso posta in essere dal titolare di un diritto quando questi, pur avendo la possibilità di realizzare i propri interessi attraverso una pluralità di modalità non predeterminate, decida di fare valere la propria posizione giuridica a mezzo di condotte formalmente rispettose della cornice attributiva del diritto – almeno in apparenza-, ma che sono, in concreto, censurabili perché contrastanti con i generali obblighi di buona fede e correttezza. Occorre, nello specifico, che l’esercizio del proprio diritto realizzi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio ottenuto dal titolare del diritto ed il sacrifico sostenuto dalla controparte.

La giurisprudenza successiva si è consolidata sulle posizioni prese dalla Sez. III Cass. nel 2009 ricollegando la figura di divieto di abuso del diritto alla violazione degli obblighi di buona fede oggettiva in materia di obbligazioni e contratti[10].

La buona fede nell’esecuzione del contratto si sostanzia in un generale obbligo di solidarietà che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra.

L’ambito operativo di detto divieto opera indipendentemente rispetto sia agli obblighi predeterminati in sede di accordo che al divieto di cagionare ad altri un danno ingiusto.

La responsabilità aquiliana presuppone, infatti, un comportamento doloso o colposo, mentre l’abuso si configura, per contro, solamente in un comportamento oggettivamente contrario ai doveri di buona fede e di correttezza che prescinde dall’esistenza di un elemento obiettivo.

La buona fede ha assunto, pertanto, una funzione integrativa del rapporto negoziale ed assurge, non già a metro di valutazione dell’adempimento, bensì a regola obiettiva di condotta che determina, in concreto, il comportamento che le parti devono tenere in sede di esecuzione della prestazione[11].

Ne consegue, pertanto, che il creditore è tenuto al compimento di tutti gli atti giuridici e materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte, nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico[12].

Dottrina e giurisprudenza hanno, di fatto, costituzionalizzato il canone generale di buona fede oggettiva e correttezza, che ha trovato la propria copertura nel dovere inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2 Cost..

Il precetto costituzionale opera, infatti, al pari delle norme del Codice Civile (artt. 1175 e 1375 c.c.), come clausola generale ed immediatamente precettiva, da cui discende il divieto di abuso del diritto. L’esecuzione del contratto secondo buona fede è espressione, infatti, di esigenze di protezione e di tutela della sfera, patrimoniale ed anche personale, della controparte negoziale[13].

Durante l’esecuzione del rapporto obbligatorio le parti non si devono limitare, dunque, ad assicurare la soddisfazione della pretesa creditoria, ma devono, altresì, tutelare tutte le posizioni giuridiche di controparte su cui il contratto incide.

La giurisprudenza è infatti giunta ad affermare che il criterio della buona fede costituisce un vero e proprio strumento attraverso il quale il giudice può controllare, anche in senso modificativo o integrativo, lo statuto negoziale in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi[14].

2. Le diverse figure di abuso del diritto nell’ordinamento italiano ed europeo.

Il divieto di abuso del diritto è, pertanto, una figura di valenza generale che si presenta in differenti declinazioni.

Il divieto di abuso del diritto non produce, infatti, il solo effetto di paralizzare la pretesa attorea, come l’exceptio doli generalis, ma accorda rimedi diversi a seconda della situazione giuridica lesa con il comportamento abusivo[15].

La giurisprudenza, sia nazionale che europea, ha individuato, infatti, numerose fattispecie di abuso del diritto[16] di cui si indicheranno in prosieguo, a titolo meramente esemplificativo, le ipotesi più significative.

Nel diritto societario, l’abuso della regola di maggioranza, altrimenti detto abuso o eccesso di potere, è ritenuta dalla costante giurisprudenza come causa di annullamento delle deliberazioni assembleari ove queste non rispondano concretamente ad alcun interesse della società.

Si mira, infatti, ad evitare che il voto espresso dai soci di maggioranza sia ispirato al perseguimento di interessi antitetici rispetto a quelli riconducibili alla compagine sociale nel suo complesso.

Non occorre, dunque, che l’abuso si concretizzi necessariamente in una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza[17].

In tema di fideiussione, il generale principio etico-giuridico di buona fede svolge, invece, una funzione integrativa dell’obbligazione assunta dal debitore quale limite all’esercizio delle corrispondenti pretese creditorie. Su ciascuna delle parti contrattuali grava, infatti, il dovere di tutelare l’utilità e gli interessi dell’altra, sempre quando ciò possa avvenire senza un apprezzabile sacrificio di altri valori[18].

In tema di esercizio di diritti potestativi, e nella specie del recesso, è consentito al giudice di merito di sindacare e dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del divieto di abuso del diritto e di liquidare il danno patito in ragione dell’illegittimo esercizio del diritto di recesso[19].

Di particolare rilevanza è, altresì, la posizione presa dalla Suprema Corte in tema di abuso di strumenti processuali.

La giurisprudenza ha, infatti, escluso che il creditore titolare di una determinata somma di denaro derivante da un unico rapporto obbligatorio possa frazionare il credito in plurime richieste giudiziali di adempimento, contestuali o scaglionate nel tempo.

Detta scissione del contenuto della obbligazione, operata dal creditore aggrava infatti inutilmente la posizione del debitore e si pone in contrasto sia con il principio di correttezza e buona fede – che deve improntare il rapporto tra le parti non solo durante l’esecuzione del contratto ma anche nell’eventuale fase dell’azione giudiziale per ottenere l’adempimento -, sia con il principio costituzionale del giusto processo.

La parcellizzazione della domanda giudiziale diretta alla soddisfazione della pretesa creditoria arriva infatti a tradursi in un vero e proprio abuso degli strumenti processuali che l’ordinamento offre alla parte, nei limiti di una corretta tutela del suo interesse sostanziale[20].

Tutte queste fattispecie, pur presentano caratteri eterogenei, hanno tutte in comune gli elementi costitutivi individuati dalla Sez. III della Suprema Corte nel caso Renault. In particolare tutte le condotte abusive sopra indicate si caratterizzano per il loro carattere distorsivo della legge attributiva del diritto che, senza essere formalmente e direttamente violata, risulta, nella sostanza elusa.

Tutte le sopraesposte condotte abusive sono, infatti, finalizzate a premettere all’autore di ottenere un indebito vantaggio incompatibile con la ratio sostanziale della norma attraverso un comportamento apparentemente lecito volto a coprire il reale intendo dell’agente ma non comportano l’invalidità del negozio.

L’atto negoziale alla base del rapporto rimane, pertanto, valido ed idoneo a produrre i propri effetti, ma esigenze di giustizia equitativa impongono di introdurre, in sede di esecuzione della prestazione, correttivi al comportamento abusivo che limitano l’efficacia del comportamento abusivo.

3.a. L’operatività del divieto di abuso di dipendenza economica nella legge sulla subfornitura e nei contratti di terzo tipo in generale.

Il divieto di abuso di dipendenza economica trova espresso riconoscimento normativo nell’art. 9 della Legge 18 giugno 1998, n. 192 di “Disciplina della subfornitura nelle attività produttive” e non è frutto di elaborazione pretoria, ma di una precisa scelta del legislatore orientata a difendere la parte debole del rapporto di subfornitura, ossia il subfornitore.

La suddetta disposizione di legge fa espresso divieto di abuso, da parte di una o più imprese, dello stato di dipendenza economica nel quale si trova un’impresa cliente o fornitrice.

La norma dà poi una precisa definizione di dipendenza economica stabilendo che si considera dipendenza economica la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi.

La disposizione di legge stabilisce inoltre che, ai fini di valutare se sussista o meno dipendenza economica, occorre tenere conto anche della reale possibilità, per la parte che abbia subito l’abuso, di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.

Il secondo capoverso della norma stabilisce, altresì, che l’abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare e nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie ovvero nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.

Al terzo ed ultimo comma la disposizione normativa sanziona espressamente il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica con la nullità.

Il divieto di abuso di dipendenza economica non sembra riconducibile in nessuna delle figure di abuso del diritto.

La norma pone, dunque, problemi relativi al suo effettivo campo di applicazione, posto che il suo carattere speciale la rende, almeno apparentemente, insuscettibile di applicazione analogica.

In secondo luogo  non è così facile stabilire se questa detti obblighi di condotta oppure abbia carattere imperativo e sia pertanto espressiva di un vero e proprio divieto.

3.b I contratti di terzo tipo e le altre figure negoziali asimmetriche nel Codice del consumo e nel Codice Civile.

L’analisi del divieto di abuso di dipendenza economica non può prescindere da un esame dei cosiddetti contratti di terzo tipo[21], tipologia generale di figure negoziali entro la quale è inserito il contratto di subfornitura.

Si intende per contratto di terzo tipo un negozio concluso tra imprenditori che si caratterizza, sotto il profilo oggettivo, per un’asimmetria di potere economico fra i contraenti.  Per realizzare la condizione di dipendenza economica occorre, infatti, che un contraente si trovi in posizione di soggezione di fronte al potere contrattuale del contraente forte, il quale è in grado di influenzarne le scelte economiche e di gestione.

Seppure il Codice civile tipizza figure negoziali asimmetriche fra cui spiccano la locazione[22], il contratto di lavoro subordinato[23] e di trasporto[24], dette disposizioni di legge non hanno valenza generale e, pertanto, la loro disciplina non è estensibile analogicamente ad altre figure negoziali simili[25].

Un discorso diverso va operato, per contro, per i contratti di consumo (i c.d. contratti di secondo tipo) [26]  e fra imprenditori (i c.d. contratti di terzo tipo), i quali non pongono in rapporto di specialità rispetto alle figure codicistiche, bensì di autonomia.

Lungi dal configurare figure negoziali isolate, essi identificano vere e proprie tipologie negoziali caratterizzate da vere e proprie asimmetrie strutturali e fisiologiche, nel primo caso informative e nel secondo economiche.

I contratti conclusi con il consumatore sono le ipotesi dove l’asimmetria negoziale è più manifesta

ed essi sono stati, pertanto, oggetto di numerosi studi in giurisprudenza e dottrina.

Un’attenzione minore hanno, invece, ricevuto i contratti fra imprenditori che, a dispetto della loro crescente rilevanza nella prassi, non hanno formato oggetto né di una tutela organica in sede legislativa e sono stati relativamente trascurati dalla dottrina. Del resto nemmeno la giurisprudenza, come si vedrà meglio nel prosieguo, sembra avere precisi e definiti canoni ermeneutici idonei ad identificare la reale portata delle suddette figure negoziali.

Appare, dunque, doveroso operare in questa sede uno sforzo ricostruttivo del quadro complessivo della materia al fine di ricostruire una tutela organica dell’imprenditore debole.

Vi sono tre disposizioni normative che meritano necessaria menzione:

• il sopra citato art. 9 della Legge in materia di subfornitura, –
• l’art. 3 l. 6 maggio 2004, n 129
• ed infine l’art. 7 del Decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 di attuazione della direttiva 2000/35/CE, nella sua versione integrata dal D. Lgs. 9 nov. 2012, N. 192 sembrano, infatti accomunate dalla stessa ratio di tutela.

L’art. 3 l. 6 maggio 2004, n 129 sull’affiliazione commerciale rubricato “Forma e contenuto del contratto” stabilisce espressi requisiti, di forma e di sostanza a favore della parte debole, ossia l’affiliato[27].

La suddetta norma ha carattere solo apparentemente dispositivo in quanto alla loro sua violazione è ricollegata una vera e propria nullità di protezione.  Certa dottrina ritiene, infatti, che la violazione di dette norme integri un’ipotesi di nullità strutturale per mancanza dell’oggetto[28].

Anche l’art. 7 del Decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 di attuazione della direttiva 2000/35/CE, nella sua versione integrata dal D. Lgs. 9 nov. 2012, N. 192, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, prevede espressamente che le clausole relative al termine di pagamento, al saggio degli interessi moratori o al risarcimento per i costi di recupero, a qualunque titolo previste o introdotte nel contratto, sono nulle quando risultano gravemente inique in danno del creditore[29].  Al secondo capoverso viene poi stabilito un regime di rilevabilità d’ufficio di dette invalidità avuto riguardo a tutte le circostanze del caso[30].

Le norme esaminate, che si applicano da un lato ai contratti fra imprese, sono, pertanto, ispirate ad evidenti ed uniformi esigenze di tutela della parte contrattualmente debole.

Si può ritenere pertanto che esse, a dispetto del loro carattere apparentemente dispositivo, comminino la nullità dell’atto come sanzione per la loro violazione ed abbiano, pertanto, carattere imperativo.

Del resto una norma di condotta non appresterebbe una tutela sufficiente in quanto la parte contrattualmente debole troverebbe solo una tutela correttiva sul piano del rapporto ed i terzi estranei al vincolo si troverebbero irrimediabilmente pregiudicati da detto atto lesivo.

Le posizioni giuridiche dell’impresa debole possono essere, dunque, adeguatamente tutelate solo da norme imperative di divieto, in un’ottica non troppo dissimile da come avviene per i contratti di consumo.

4.a. Il divieto di subfornitura come norma imperativa e le conseguenze dell’abuso di dipendenza economica: una nullità di protezione.

Il primo problema da porsi in materia di divieto di abuso di dipendenza economica verte intorno alla natura dell’art. 9 della Legge in materia di subfornitura.

Occorre, in particolare, verificare se detta disposizione configuri una vera e propria norma di validità oppure se si tratti di una mera norma di comportamento idonea ad incidere non sul piano della validità dell’atto ma solo su quello degli effetti.

Sebbene il patto abusivo, ove questo non sia posto in essere attraverso un atto unilaterale[31], in genere afferisce al momento esecutivo del regolamento contrattuale di subfornitura e non nel momento genetico dello stesso, ciò non è bastevole a ritenere che l’art. 9 stabilisca una mera regola di condotta.

Il comportamento abusivo, stando al dato normativo, comporta infatti la nullità del patto abusivo. La sanzione consiste deve consistere, pertanto, non già in un  mero rimedio correttivo o risarcitorio, come nel caso di violazione delle norme di buona fede e correttezza, ma in una vera e propria nullità che privi ab origine di effetti il comportamento abusivo.

A dispetto del nomen iuris dato dal legislatore alla disposizione normativa, il divieto di abuso di dipendenza economica configura, in realtà, una vera e propria norma di divieto ed essa assume, pertanto, carattere imperativo.

La condotta abusiva si pone, infatti, in rapporto di diretta violazione di una norma imperativa di divieto e non configura, pertanto, un’ipotesi di abuso del diritto.

Se l’obbligo di buona fede oggettiva costituisce un autonomo dovere giuridico, si riferisce ad un generale principio di solidarietà sociale[32], l’art. 9 della legge in materia di subfornitura è, invece, espressione di un interesse ancora più generale riconducibile al concetto di ordine pubblico economico.

La protezione dei diritti del consumatore, dell’utente o dell’impresa trova, infatti, la propria ratio in un dimensione macroeconomica e di interesse meta-individuale[33] ed abbraccia, pertanto, una sfera più ampia rispetto a quella del singolo consumatore leso.

Anche la Corte europea di giustizia ha messo, del resto, in luce come la tutela della parte contrattualmente debole assuma una dimensione necessariamente plurisoggettiva, anche alla luce di una corretta interpretazione degli artt. 4, comma 2º, lett. f) e 169 del Tfue[34].

La tutela apprestata nel caso di violazione di norme imperative, è infatti necessariamente più incisiva rispetto a quella accordata nelle ipotesi di abuso del diritto[35].

L’art. 9 della legge in materia di subfornitura lungi, dall’operare sul piano degli effetti, esplica la propria efficacia direttamente sul piano della validità dell’atto abusivo, il quale è, di diritto, nullo.

Del resto se i rimedi accordati in caso di abuso del diritto incidono solo sul piano degli effetti dell’atto, in presenza di un abuso di dipendenza economica, il legislatore ha configurato una vera e propria nullità di protezione a vantaggio del subfornitore.

L’improduttività di effetti, a differenza che nelle più generali fattispecie di abuso del diritto è dunque, in questo caso, una mera conseguenza dell’invalidità del patto abusivo.

Il concetto stesso di nullità, anche nelle ipotesi speciali di nullità relative di protezione, esprime un disvalore sociale diverso e maggiore rispetto a quello delle norme di condotta.

La nullità è, infatti, necessariamente comminata come sanzione ove vengano lesi interessi generali dell’ordinamento che possono essere tipizzati in norme imperative oppure derivare da principi fondamentali dell’organizzazione sociale, che trovano la loro espressione nelle clausole generali dell’ordinamento[36].

La nullità del patto abusivo è, pertanto, opponibile erga omnes, la violazione di una norma di condotta, per contro, non incide su posizioni giuridiche di terzi che, in buona fede, abbiano fatto affidamento sull’apparente validità ed efficacia dell’atto abusivo.

Affinché si possa configurare una condotta di abuso del diritto occorre che una norma attributiva di un diritto venga strumentalizzata per raggiungere fini ritenuti non meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento, mentre la violazione di un divieto formale comporta la nullità dell’atto posto in essere in violazione diretta della norma imperativa[37].

4.b. La pronuncia delle Sezioni Unite in materia di divieto di abuso di dipendenza economica. L’applicabilità generale del divieto di abuso di dipendenza economica ad altre figure negoziali.

Seppure l’abuso di dipendenza economica non possa ritenersi un’ipotesi di abuso del diritto in senso stretto, ciò non vuole dire che essa non possa aprioristicamente operare come clausola generale dell’ordinamento anche perché il principio generale alla base delle invalidità negoziali è quello delle nullità virtuali.

La Suprema Corte ha infatti, giustamente, ritenuto che l’abuso di dipendenza economica di cui all’art. 9 della legge n. 192 del 1998 configuri una fattispecie di applicazione generale e che pertanto esso possa prescindere dall’esistenza di uno specifico rapporto di subfornitura.

Seppure questo divieto può operare, per giurisprudenza consolidata e costante, al di fuori dei contratti di subfornitura esso non può prescindere dall’esistenza di una situazione di dipendenza economica, che può essere, comunque, presunta anche sulla base degli elementi che la stessa norma individua al di fuori del ricorre di una fattispecie di subfornitura.

In secondo luogo occorre che il comportamento abusivo sia stato posto in essere realizzando uno significativo squilibrio di diritti e di obblighi e, questo tratto sembra, tuttavia, accomunare l’art. 9 ad un’ipotesi tipizzata di divieto di abuso del diritto.

Tuttavia nemmeno questo elemento può ritenersi dirimente al fine di stabilire se si versi in ipotesi di nullità testuale ovvero di abuso del diritto, posto che molte ipotesi di nullità testuali – si pensi all’abuso di posizione dominante disciplinato dall’art. 102 TFUE – presuppongo la realizzazione di un comportamento posto in essere realizzando un significativo squilibrio di poteri.

In ultimo occorre che i rapporti commerciali fra imprese siano regolati alla base da un contratto in quanto il dato letterale dell’art. 9, comma terzo commina espressamente la nullità del “patto che realizza l’abuso”.

Il divieto di abuso di dipendenza economica, del resto, non caratterizza solamente il contratto di subfornitura, ma, come hanno evidenziato alcuni autori[38], accomuna diverse figure negoziali che rientrano nell’ambito dei contratti terzo tipo[39], fra cui il contratto di affiliazione commerciale[40]. L’impostazione che conferisce a questa figura un ambito di operatività generale appare apprezzabile ed in sintonia con le esigenze di tutela della parte debole, che caratterizza in genere tutti i contratti asimmetrici; tuttavia, le ragioni alla base di tale impostazione ermeneutica non appaiono pienamente condivisibile.

Le Sezioni Unite hanno configurato, infatti, uno specifico rapporto di genere a specie fra l’art. 9 della legge sulla subfornitura ed il divieto di abuso del diritto[41].

Detta impostazione appare, tuttavia, non pienamente condivisibile in quanto essa non permette di valorizzare adeguatamente la rilevanza meta-individuale che deve assumere la tutela dell’imprenditore debole in un’ottica di correzione di quelle situazioni che la dottrina economica individua come “market failure”[42].

4.c. I recenti approdi della giurisprudenza di merito in materia. Il caso.

Parzialmente divergente rispetto alle posizioni prese dalle Sezioni Unite sono le conclusioni cui è giunto il Tribunale di Milano in una recente pronuncia (Ord. Trib. Di Milano, Sez. VII Civ., del 03.01.2015, data dep. 05.01.2015, RG. 77739/2014).

Il giudizio cautelare in esame verteva sulla possibilità di applicare, ad un contratto di appalto di servizi, la disciplina relativa ai contratti di subfornitura e, nella specie, l’art. 9 in materia di divieto di abuso di dipendenza economica.

Il Tribunale di Milano ha rilevato, in primis, come la nozione di servizio fosse ontologicamente incompatibile con quella di subfornitura posto che, ai sensi dell’art. 1 della Legge 18 giugno 1998, n. 192, deve intendersi subfornitura il contratto con il quale un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente.

Appare, dunque, inconfigurabile  la possibilità di individuare un’ipotesi di subfornitura di servizi in quanto questa dilaterebbe eccessivamente il campo applicativo dell’art. 9. I servizi si possono, infatti, offrire ad un numero potenzialmente indeterminato di imprese ed appare, dunque, impossibile ravvisare un’ipotesi di dipendenza economica in quanto nulla impedisce all’appaltatore di offrire al altre imprese i propri servizi di pulizia. Per l’effetto, in presenza di un appalto di servizi, non si può mai ravvisare un’ipotesi di dipendenza economica.

In secondo luogo è stato provato come l’impresa ricorrente avesse la piena capacità di organizzare la propria attività di pulizia in totale autonomia rispetto alla committente ed anche detta situazione è stata ritenuta incompatibile con il concetto di dipendenza economica.

Parte appaltante aveva, infatti, esternalizzato il servizio di pulizia dei propri locali ad una ditta estranea alla propria compagine aziendale, che non risultava essere inserita né all’interno della propria organizzazione imprenditoriale, né del processo produttivo e nemmeno questa era cliente di parte resistente[43].

Il Tribunale di Milano ha, pertanto, ritenuto che “nello svolgimento di un contratto di appalto accade l’inverso (rispetto a quanto accade in un contratto di subfornitura): il concetto stesso di esternalizzazione di un servizio, tipico del contratto di appalto, postula che, determinati processi produttivi, escano dalla sfera del committente, attenendo alla sfera dell’appaltatore che si trova a gestire il rischio di impresa per quelle specifiche attività in piena autonomia.”

E’ stato, pertanto, inferito che la generale applicabilità del divieto di abuso di dipendenza economica debba ritenersi limitata ai soli contratti di terzo tipo i quali  postulano, appunto, un necessario squilibrio di rapporti fra gli imprenditori contraenti.

Le statuizioni del Tribunale sono poi state anche accolte e confermate anche dal Collegio in sede di reclamo del provvedimento.

4.d. L’apparente distonia dell’impostazione seguita dalla giurisprudenza di merito rispetto alle posizioni prese dalle Sezioni Unite.

La posizione presa dal Tribunale di Milano si presenta in realtà solo in apparente distonia rispetto agli approdi raggiunti dalle Sezioni Unite nel 2011.

Limitare l’operatività del divieto di abuso di dipendenza economica ai soli contratti di terzo tipo non vuole dire che l’art. 9 della legge in materia di subfornitura non sia suscettibile di applicazione analogica.

I “contratti di terzo tipo” non si pongono, infatti, in rapporto di genere a specie rispetto alle altre figure negoziali dell’ordinamento, ma rappresentano, invece, una categoria generale entro cui possono essere ricomprese molteplici figure negoziali, fra cui il contratto di affiliazione commerciale, i contratti di factoring, certe forme di leasing ed altri contratti atipici fra imprenditori che si caratterizzano per un’asimmetria di potere economico fra le parti.

Limitare l’operatività dell’art. 9 ai soli contratti di terzo tipo senza ricondurla nell’ambito del divieto di abuso del diritto, ma in un’ipotesi di nullità virtuale ha un duplice ordine di conseguenze.

In primis si riconosce autonomia ontologica e giuridica ai contratti di terzo tipo ed, in secundis, si assicura all’imprenditore debole una tutela più incisiva rispetto a quella che può derivare dai generali doveri di correttezza e buona fede.

5. Le questioni ancora aperte.

5.a Il presupposto della dipendenza economica e la conseguente operatività del divieto di abuso di dipendenza economica ai soli contratti di terzo tipo.

Al fine di valutare se l’art. 9 sia applicabile oltre la legge in materia di subfornitura occorre appurare se il suo presupposto applicativo, ossia la presenza di uno stato di dipendenza economica fra due imprese, sia esclusivo dei soli di contratti di terzo tipo o possa caratterizzare anche altre figure negoziali.

La risposta al quesito è già in parte fornita dallo stesso art. 9 che dà una precisa definizione di dipendenza economica.

Il legislatore infatti ha espressamente stabilito che viene in essere una situazione dipendenza economica tutte le volte in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi in danno alla controparte contrattuale. La norma è, pertanto, sicuramente suscettibile di applicazione analogica in quanto la sua formulazione appare estremamente elastica e versatile e, per l’effetto, applicabile a diverse ipotesi atipiche.

Le Sezioni Unite del 2011[44] hanno fatto un’applicazione dei principi elaborati nel 2009 nel celeberrimo caso Renault che non appare del tutto condividibile e da cui la giurisprudenza successiva si è, almeno in parte, discostata[45].

Appare, in particolare, discutibile l’impostazione secondo la quale la figura di abuso di dipendenza di posizione economica si pone in rapporto di genere a specie rispetto alla più generale fattispecie di abuso del diritto[46].

Se da un lato è vero che l’art. 9, per la sua generica formulazione, ben si presta ad essere suscettibile di applicazione estensiva ed analogica al di fuori dei margini di operatività definiti dalla legge sulla subfornitura, appare per contro discutibile l’operatività della suddetta disposizione al di fuori dei contratti di terzo tipo o comunque in assenza di un’ipotesi di dipendenza economica[47].

E’ infatti indubbio come le esigenze di tutela della parte debole non possano essere limitate ai soli contratti di subfornitura, ma debbano essere estese a tutte le ipotesi dove vi è il rischio che l’imprenditore forte abusi della propria posizione di vantaggio in danno alla parte contrattualmente debole.

Detto risultato può essere, tuttavia, raggiunto individuandovi un’ipotesi di nullità virtuale di protezione.

Limitare l’applicabilità dell’art. 9 ai soli contratti di terzo tipo non implica il disconoscerne la valenza generale, ma solo dotare di rilevanza ontologica e giuridica, nonché di una tutela più incisiva, tipologie di negozi che, negli ultimi anni, hanno acquistato una sempre crescente rilevanza nella prassi creando figure negoziali socialmente tipiche.

5.b. Il divieto di abuso di dipendenza economica come figura giuridica distinta ed autonoma rispetto alla più generale fattispecie di abuso del diritto.

Il dato letterale dell’art. 9 parla espressamente di abuso, tuttavia, la stessa norma prevede, a livello sanzionatorio, una vera e propria nullità testuale come reazione al comportamento abusivo.

Il principale elemento di divergenza rispetto alla più generale figura di divieto di abuso del diritto è rappresentato dal fatto che, l’abuso di dipendenza economica, rappresenta una violazione diretta di una norma di legge imperativa di divieto, mentre l’abuso del diritto viene in essere quando una parte pone in essere un comportamento in violazione dei criteri generali di correttezza e buona fede oggettiva elusivo di una norma attributiva di un diritto.

Il divieto di abuso di dipendenza economica non può, pertanto, considerarsi una specie di abuso del diritto, a dispetto del nomen iuris che il legislatore ha dato alla norma, in quanto essa non presenta alcun elemento costitutivo delle fattispecie elusive.

Il divieto di abuso di dipendenza economica non si configura, infatti, come norma di condotta, bensì di validità dell’atto il quale è, ab origine, privo di effetti.

In senso contrario a questa impostazione depone, tuttavia, lo stesso dato normativo, seppure esso non possa ritenersi, da solo, elemento bastevole a qualificare la reale natura della condotta abusiva.

In secondo luogo, l’esigenza di estendere il più possibile l’applicabilità dell’art 9 della legge di subfornitura oltre l’ambito di applicazione testuale della legge sulla subfornitura[48], al fine di garantire la maggiore tutela possibile alla parte contrattualmente debole può essere maggiormente raggiunto ove detto divieto si configurasse come ipotesi di abuso del diritto.

[1] L’exceptio doli generalis, che opera come diniego di effetti all’esercizio del diritto, trova, per giurisprudenza costante la propria base normativa nell’art. 1375 c.c..

[2] Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 1989, pag. 3.

[3] J. Charmont, L’abus de droit, in Rev. trim. droit civ., 1902, 113. Josserand, De l’abus des droit, Paris, 1905

[4] Rotondi, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1923, 105; Ferri, L’autonomia privata, Milano, 1959, 302.

[5] Nella stesura definitiva del Codice civile del 1942 è stato estromesso l’art. 7 del progetto preliminare secondo il quale “nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto”.

[6] M. Rotondi, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1923, pag. 105 ss.

[7] Numerose sono le pronunce della Corte di Giustizia in materia di divieto di abuso del diritto di stabilimento e fiscale: tra le altre, Corte di Giustizia CE 12 maggio 1998, causa C-367/96, Kefalas e.a. c. Elliniko Dimosio e Dimosio et Organismos Oikonomikis Anasygkrotisis Epicheiriseon.

[8] L’articolo menzionato è rubricato “Divieto dell’abuso del diritto” e prevede che “Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata nel senso di comportare il diritto di esercitare un’attività o compiere un atto che miri alla distruzione dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Carta o di imporre a tali diritti e libertà limitazioni più ampie di quelle previste dalla presente Carta”.

[9] Cass., Sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106.

[10] F. Caringella, Studi di Diritto civile, II, Milano, 2005, 1984.

[11] C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, p. 502.

[12] Roppo, Il contratto, Milano, 2001, p. 497 ss..

[13] Cass., Sez. I, Sentenza 1994, n. 3775; Cass, Sez I, Sentenza 1999,. n. 10511; Cass., Sez. Un., Sentenza 2005, n. 18128; Cass., Sez. III, Sentenza 2006, n. 13345.

[14] Cass., Sez. Un., 15 novembre 2007, in Riv. n. 23726.

[15]C. Restivo, Contributo ad una teoria dell’abuso del diritto, Milano, 2007, p. 284.

[16]Vedi fra le tante Sentenza della Corte di giustizia del 21 febbraio 2006, Halifax, causa C-255/02, in Raccolta, 2006, p. I-1609 in materia di elusione fiscale.

[17] Cass., Sez. 1, Sentenza 12 dicembre 2005, n. 27387 in Riv. N. 585532.

[18] Cass., Sez. 1, Sentenza 15 ottobre 2012, n. 17642  in Riv. 624747.

[19] Cass., Sez. 3, Sentenza 18 settembre 2009, n. 20106.

[20] Cass., Sez. Un, Sentenza del 15 novembre 2007, n. 23726 in Riv. 599316.

[21] G. Chinè – M. Frattini –A. Zoppini, Manuale di diritto civile, IV, Roma, Nel diritto editore, p. 1491 ss.

[22] L’art. 1579 c.c. in tema di limitazione della responsabilità del locatore stabilisce espressamente che: “Il patto con cui si esclude o si limita la responsabilità [1229] del locatore per i vizi della cosa non ha effetto, se il locatore li ha in mala fede taciuti al conduttore, oppure se i vizi sono tali da rendere impossibile il godimento della cosa [1490, 1580, 1581].”

[23] L’art. 2087 c.c. stabilisce che “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro [Cost. 37, 41]”.

[24] In tema di contratto di trasporto l’art. 1681 c.c. stabilisce che: “Salva la responsabilità per il ritardo e per l’inadempimento nell’esecuzione del trasporto, il vettore risponde dei sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il viaggio e della perdita o dell’avaria delle cose che il viaggiatore porta con sé, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno [2050, 2951].

Sono nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono il viaggiatore.

Le norme di questo articolo si osservano anche nei contratti di trasporto gratuito [c. nav. 414, 415].”

[25] Alfonso Amatucci, in incontro di studio del 28 aprile 2010 avente ad oggetto “I contratti con effetti protettivi (le pronunce delle sezioni unite sul danno non patrimoniale e la possibile ulteriore estensione della tutela risarcitoria)”, p. 6 ss..

[26] Deve intendersi per consumatore ai sensi dell’art. 3 c. 1 del Codice del consumo “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o commerciale eventualmente svolta” in contrapposizione al professionista che viene definito come “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale”.

[27] 1. Il contratto di affiliazione commerciale deve essere redatto per iscritto a pena di nullità.

2. Per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l’affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale.
3. Qualora il contratto sia a tempo determinato, l’affiliante dovrà comunque garantire all’affiliato una durata minima sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore a tre anni. E’ fatta salva l’ipotesi di risoluzione anticipata per inadempienza di una delle parti.
4. Il contratto deve inoltre espressamente indicare:
5. a) l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività;
6. b) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato;
7. c) l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante;
8. d) la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato;
9. e) le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato; f) le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione; g) le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

[28] Valerio Sangiovanni, Il ruolo dell’informazione nel contratto di franchising in Giust. civ., fasc.5, 2011, pag. 245.

[29] La nuova formulazione della norma si richiama altresì agli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile.

[30] La norma dà un’indicazione indicativa delle circostanze di cui tenere conto menzionando il grave scostamento dalla prassi commerciale in contrasto con il principio di buona fede e correttezza, la natura della merce o del servizio oggetto del contratto, l’esistenza di motivi oggettivi per derogare al saggio degli interessi legali di mora, ai termini di pagamento o all’importo forfettario dovuto a titolo di risarcimento per i costi di recupero.

[31] Condotta da considerarsi anch’essa da considerarsi, a fortiori, nulla.

[32] Cass. Sez. 3, Sentenza 05 marzo 2009 n. 5348.

[33] Polidori, Nullità di protezione e interesse pubblico, in Rassegna di diritto civile – 2009; Id., Disciplina della nullità e interessi protetti, cit., passim, spec. p. 25 ss. All’esigenza di tutelare il contraente più debole e alla connessa finalità di garantire l’efficienza di un mercato aperto e in libera concorrenza fanno riferimento anche Scalisi, Nullità e inefficacia nel sistema europeo dei contratti, in Dir. priv. e Europa, 2001, 2, p. 498 s.; Bonfiglio, La rilevabilità d’ufficio della nullità di protezione, in Riv. dir. priv., 2004, pp. 870 s., 892, 901; Albanese, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, p. 14 s. Cfr. anche Putti, L’invalidità nei contratti del consumatore, cit., p. 477 s.

[34] La duplice esigenza di tutela della concorrenza e del consumatore costituisce pure il leit-motiv della relazione di accompagnamento alla proposta di direttiva Ce sui diritti dei consumatori che « intende contribuire al corretto funzionamento del mercato interno e al conseguimento di un livello elevato di tutela dei consumatori mediante l’armonizzazione di taluni aspetti delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di contratti tra consumatori e commercianti » (art. 1).

[35] In base al dettato dell’art. 36 del Codice del Consumo rubricato “Nullità di protezione” 1. “Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto.
2. Sono nulle le clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di:
a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista;

1. b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;
2. c) prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.
3. La nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice.
4. Il venditore ha diritto di regresso nei confronti del fornitore per i danni che ha subito in conseguenza della declaratoria di nullità delle clausole dichiarate abusive.
5. E’ nulla ogni clausola contrattuale che, prevedendo l’applicabilità al contratto di una legislazione di un Paese extracomunitario, abbia l’effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dal presente titolo, laddove il contratto presenti un collegamento più stretto con il territorio di uno Stato membro dell’Unione europea”.

[36] Cass. Sez. Un, Sentenza, 12 dicembre 2014, n. 26242 in Riv. 633502.

[37] V. fra le tante Cass., Sez. L, Sentenza 07 maggio 2013 n. 10568 del in Riv. 626199.

[38] V. Antonio Tullio, La subfornitura industriale: considerazioni in merito all’ambito di applicazione della legge n. 192 del 1998 e alla forma del contratto di subfornitura in Giust. civ., fasc.6, 1999, pag. 251.

[39] Tale è l’impostazione di: G. De Nova, in G. De Nova-A. Chiesa-F. Delfini-D. Maffeis-A. Salvadè, La subfornitura, L. 18 giugno 1998 n. 192, Milano 1998, per il quale al singolo rapporto di subfornitura sarà applicabile tanto la disciplina dettata per la subfornitura quanto quella dettata per il tipo legale cui il singolo contratto sia ascrivibile. Nel medesimo ordine di idee in merito alla non configurabilità di un nuovo tipo contrattuale cfr.: G. Gioia, La subfornitura nelle attività produttive, Il commento, in Corr. giur. 1998, 883, per la quale la legge in esame, più che disciplinare un singolo contratto, regola un segmento del complesso procedimento industriale, caratterizzato da dipendenza tecnica ed economica del subfornitore dall’impresa committente; F. Bortolotti, I contratti di subfornitura, La nuova legge sulla subfornitura nei rapporti interni ed internazionali, Padova 1999, 44-46, U. Ruffolo, Il contratto di subfornitura nelle attività produttive. Le nuove regole della legge 18 giugno 1998, n. 192: “correzione” della autonomia contrattuale a tutela del subfornitore come professionista debole?, in Responsabilità comunicazione e impresa, 3, 1998, 403; A. Mora, Subfornitura e dipendenza economica, in I contratti 1999, 95; A. Frignani, Disciplina della subfornitura nella legge n. 192/98: problemi di diritto sostanziale, ivi, 191; M. Granieri, Subfornitura industriale: riflessi in ambito distributivo e concorrenziale, in Disciplina del commercio 1999, 64-66.

[40] Delli Priscoli, Il divieto di abuso di dipendenza economica nel franchising, fra principio di buona fede e tutela del mercato, in Giur. merito, 2006, 2153 ss.;De Nova, La nuova legge sul franchising, in Contratti, 2004

[41] Cass., Sez. Un., 25 novembre 2011, n. 24906.

[42] Cfr. fra i tanti: Alla ricerca della “regulation” economicamente perfetta. Dalla teoria all’analisi dell’impatto della regolamentazione di Raffaele Perna in  Mercato Concorrenza Regole ed. Il Mulino, Articolo 1/2003, aprile pp. 49-84; Sulla Costituzione Economica. Contributo per una teoria degli effetti costituzionale dell’economia, di Giampiero di Plinio pubblicato sulla Rivista “Il Risparmio”, n, 1/2008.

[43] V. in senso conforme Cass., Sez 3 civ., 25, settembre, 2014, n.18186.

[44] Cass., Sez. Un., 25 novembre 2011, n. 24906.

[45] Cass., Sez 3 civ., 25, settembre, 2014, n.18186.

[46] “Inoltre e più in generale, questa Corte ha già ritenuto che l’abuso di un diritto, inteso come esercizio dello stesso senza rispettare la buona fede e la correttezza, ma generando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, esponga l’abusante all’inefficacia dell’atto ed al risarcimento del danno, ma rimanendo pur sempre la controversia nell’ambito della materia contrattuale, attenendo al momento funzionale del contratto, sia pure espletato in maniera illegittima(Cass. 18.9.2009, n. 20106).”

[47] In senso conforme V. sopra citato Antonio Tullio.

[48] V. sopra citato A. Tullio secondo cui la funzione della disciplina in materia di subfornitura è quella di “riequilibrare le distorsioni prodotte dal “libero” mercato nei rapporti di collaborazione produttiva “verticale” tra grandi imprese committenti e piccole-medie imprese fornitrici”.