Per gestire a norma di Legge un servizio di e-commerce è necessario essere trasparenti verso i consumatori ed evitare comportamenti che possono realizzare pratiche commerciali scorrette, ossia idonee a indurre il consumatore “medio” ad operare scelte che commerciali e di consumo che, laddove l’informazione fosse stata completa e trasparente, non avrebbe preso.

I professionisti sono tenuti a mantenere standard di diligenza particolarmente elevati, tali da consentire al consumatore di determinarsi consapevolmente e liberamente in un mercato concorrenziale.

L’omessa indicazione nel prezzo pubblicizzato all’inizio del contatto, di tutti gli oneri non evitabili che sono successivamente addebitati al consumatore è sicuramente una pratica commerciale scorretta.

Ugualmente, integrano pratiche commerciali scorrette l’aver fornito ai consumatori informazioni non veritiere sui tempi di consegna dei prodotti offerti, l’aver consegnato prodotti diversi da quelli ordinati, ovvero giunti a destinazione oltre i tempi pattuiti, l’aver opposto ostacoli all’esercizio di diritti contrattuali da parte dei consumatori come la difficoltà di contattare i fornitori del servizio o la mancata sostituzione del prodotto diverso da quello ordinato, l’avere invitato all’acquisto di prodotti a un determinato prezzo senza rivelare l’esistenza di prevedibili ragioni che avrebbero impedito la consegna degli stessi a quel prezzo.

Ugualmente, la semplice indicazione “composizione tipo”, se non indicata in tutti i suoi elementi e in più accostata ad una illustrazione fotografica che raffigura una composizione completa può essere considerata una pratica commerciale scorrettezza.

Se al consumatore non vengono fornite informazioni puntuali, precise e concrete il consumatore può essere indotto a credere che la composizione tipo si riferisca all’immagine in foto ed essere, conseguentemente, indotto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Integra pratica commerciale scorretta, quindi, anche il non essere in grado di fare fronte a tutte le richieste di acquisto da parte dei consumatori.

Per contro, la scelta del metodo di adesione del consumatore all’offerta mediante meccanismo opt out anziché opt in, dato che la prassi non incide in misura apprezzabile sul comportamento economico del consumatore, non è, invece, una pratica scorretta in quanto non incide sulla possibilità del consumatore di autodeterminarsi.

Nell’ottica di tentare di massimizzare i profitti è facile incorrere, anche inconsapevolmente, in comportamenti scorretti che comportano significative conseguenze per l’operatore economico che le ha realizzate.

di Giacomo Conti

di Giacomo Conti edito: Il Foro Padano – Rivista di giurisprudenza e di dottrina – Fabrizio Serra Editore, Pisa – Roma – N. Rivista 2/2016

Sommario: 1. Premessa storica: L’evoluzione del concetto di abuso del diritto dal diritto romano al caso Renault. 2. Le diverse figure di abuso del diritto nell’ordinamento italiano ed europeo. 3.a L’operatività divieto di abuso di dipendenza economica nella legge sulla subfornitura e nei contratti di terzo tipo in generale. 3.b I contratti di terzo tipo e le altre figure negoziali asimmetriche nel Codice del Consumo e nel Codice Civile. 4.a. Il divieto di subfornitura come norma imperativa e le conseguenze dell’abuso di dipendenza economica: una nullità di protezione. 4.b. La pronuncia delle Sezioni Unite in materia di divieto di abuso di dipendenza economica. L’applicabilità generale del divieto di abuso di dipendenza economica ad altre figure negoziali. 4.c. I recenti approdi della giurisprudenza di merito in materia. Il caso. 4.d. L’apparente distonia dell’impostazione seguita dalla giurisprudenza di merito rispetto alle posizioni prese dalle Sezioni Unite. 5. Le questioni ancora aperte. 5.a Il presupposto della dipendenza economica e la conseguente operatività del divieto di abuso di dipendenza economica ai soli contratti di terzo tipo. 5.b. Il divieto di abuso di dipendenza economica come figura giuridica distinta ed autonoma rispetto alla più generale fattispecie di abuso del diritto.

Abstract: Dottrina e giurisprudenza hanno spesso confuso il concetto di abuso del diritto con quello di abuso di dipendenza economica.E’ stato, infatti, erroneamente ritenuto che i due istituti fossero in rapporto di genere a specie quando, in realtà, essi hanno ambiti di operatività ed applicazione diversi e rispondono a differenti esigenze di tutela. L’abuso del diritto opera sul piano del rapporto in funzione correttivo dell’esercizio diritto e risponde ad esigenze di tutela di controparte, mentre il divieto di abuso di dipendenza economica ha alla base logiche di tutela meta-individuali volte a proteggere l’imprenditore in posizione di svantaggio economico. Esso è, pertanto, una figura generale, ma la cui applicazione va limitata ai soli contratti di terzo tipo. L’art. 9 della Legge sulla subfornitura configura, infatti,  un’ipotesi di nullità espressiva di un concetto di ordine pubblico economico che può operare, nell’ambito di altre figure negoziali, come nullità di virtuale di protezione.

  1. Premessa storica: L’evoluzione del concetto di abuso del diritto dal diritto romano al caso Renault.

Il concetto di abuso del diritto affonda le proprie radici nel diritto romano classico. Gli antichi pretori attraverso il c.d. ius honorarium arrivarono, infatti, ad elaborare il concetto di exceptio doli generalis[1] per paralizzare una pretesa creditoria formalmente legittima ma, in concreto, iniqua[2].

Il suddetto rimedio rimaneva tuttavia di portata eccezionale ed il brocardo qui suo iure utitur neminem laedit, tipico del diritto romano classico, non assurgeva, quantomeno in Italia, a pilastro dell’ordinamento.

L’applicazione formalistica e rigorosa di suddetto principio aveva come conseguenza logica e giuridica la necessaria cedevolezza di ogni posizione passiva a fronte di una legittima pretesa creditoria, a prescindere dal contenuto e, soprattutto, dalla meritevolezza di questa.

Una certa dottrina francese dell’inizio del secolo scorso iniziava, tuttavia, a teorizzare la possibilità di configurare il divieto di abuso del diritto come una vera e propria clausola generale dell’ordinamento[3].

La dottrina italiana maggioritaria era, invece, ferma nel negare la possibilità di accordare al debitore una qualunque forma di tutela contro i comportamenti abusivi in sede di esecuzione della prestazione[4].

L’abuso del diritto non trovava, pertanto, cittadinanza né nel Codice civile italiano del 1942[5] e nemmeno si affermava come istituto di elaborazione pretoria.

Tanto la dottrina quanto la giurisprudenza ritenevano, infatti, che l’abuso di una situazione creditoria di vantaggio esprimesse un mero concetto di natura etico-morale privo di rilevanza giuridica e, per gli effetti, non tutelabile.

Ne derivava quindi che colui che abusava di un diritto, o di una qualunque posizione giuridica di vantaggio, veniva considerato meritevole solo di biasimo e non responsabile giuridicamente per la propria condotta[6].

Solo recenti i approdi giurisprudenziali dell’ultimo decennio, anche in ragione dell’influenza esercitata dal diritto europeo[7], hanno operato una rivoluzione copernicana della materia, superando le impostazioni tradizionali radicatesi in dottrina e giurisprudenza.

Il concetto di abuso del diritto ha, infatti, iniziato ad affermarsi tanto nell’ordinamento europeo quanto in quello nazionale, evolvendosi parallelamente ed autonomamente.

Anche il sistema CEDU prevede, del resto, una particolare ipotesi di abuso del diritto all’art. 54 della Convenzione[8].

In Italia l’elaborazione pretoria è stata tuttavia lenta ed ondivaga e la figura del divieto di abuso del ha acquistato una valenza generale solo con il celeberrimo caso Renault[9]. In questa sede la Suprema Corte ha identificato tutti gli elementi essenziali e costitutivi della fattispecie di abuso generalizzandone la figura.

Assume rilevanza giuridica la condotta di abuso posta in essere dal titolare di un diritto quando questi, pur avendo la possibilità di realizzare i propri interessi attraverso una pluralità di modalità non predeterminate, decida di fare valere la propria posizione giuridica a mezzo di condotte formalmente rispettose della cornice attributiva del diritto – almeno in apparenza-, ma che sono, in concreto, censurabili perché contrastanti con i generali obblighi di buona fede e correttezza. Occorre, nello specifico, che l’esercizio del proprio diritto realizzi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio ottenuto dal titolare del diritto ed il sacrifico sostenuto dalla controparte.

La giurisprudenza successiva si è consolidata sulle posizioni prese dalla Sez. III Cass. nel 2009 ricollegando la figura di divieto di abuso del diritto alla violazione degli obblighi di buona fede oggettiva in materia di obbligazioni e contratti[10].

La buona fede nell’esecuzione del contratto si sostanzia in un generale obbligo di solidarietà che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra.

L’ambito operativo di detto divieto opera indipendentemente rispetto sia agli obblighi predeterminati in sede di accordo che al divieto di cagionare ad altri un danno ingiusto.

La responsabilità aquiliana presuppone, infatti, un comportamento doloso o colposo, mentre l’abuso si configura, per contro, solamente in un comportamento oggettivamente contrario ai doveri di buona fede e di correttezza che prescinde dall’esistenza di un elemento obiettivo.

La buona fede ha assunto, pertanto, una funzione integrativa del rapporto negoziale ed assurge, non già a metro di valutazione dell’adempimento, bensì a regola obiettiva di condotta che determina, in concreto, il comportamento che le parti devono tenere in sede di esecuzione della prestazione[11].

Ne consegue, pertanto, che il creditore è tenuto al compimento di tutti gli atti giuridici e materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte, nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico[12].

Dottrina e giurisprudenza hanno, di fatto, costituzionalizzato il canone generale di buona fede oggettiva e correttezza, che ha trovato la propria copertura nel dovere inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2 Cost..

Il precetto costituzionale opera, infatti, al pari delle norme del Codice Civile (artt. 1175 e 1375 c.c.), come clausola generale ed immediatamente precettiva, da cui discende il divieto di abuso del diritto. L’esecuzione del contratto secondo buona fede è espressione, infatti, di esigenze di protezione e di tutela della sfera, patrimoniale ed anche personale, della controparte negoziale[13].

Durante l’esecuzione del rapporto obbligatorio le parti non si devono limitare, dunque, ad assicurare la soddisfazione della pretesa creditoria, ma devono, altresì, tutelare tutte le posizioni giuridiche di controparte su cui il contratto incide.

La giurisprudenza è infatti giunta ad affermare che il criterio della buona fede costituisce un vero e proprio strumento attraverso il quale il giudice può controllare, anche in senso modificativo o integrativo, lo statuto negoziale in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi[14].

  1. Le diverse figure di abuso del diritto nell’ordinamento italiano ed europeo.

Il divieto di abuso del diritto è, pertanto, una figura di valenza generale che si presenta in differenti declinazioni.

Il divieto di abuso del diritto non produce, infatti, il solo effetto di paralizzare la pretesa attorea, come l’exceptio doli generalis, ma accorda rimedi diversi a seconda della situazione giuridica lesa con il comportamento abusivo[15].

La giurisprudenza, sia nazionale che europea, ha individuato, infatti, numerose fattispecie di abuso del diritto[16] di cui si indicheranno in prosieguo, a titolo meramente esemplificativo, le ipotesi più significative.

Nel diritto societario, l’abuso della regola di maggioranza, altrimenti detto abuso o eccesso di potere, è ritenuta dalla costante giurisprudenza come causa di annullamento delle deliberazioni assembleari ove queste non rispondano concretamente ad alcun interesse della società.

Si mira, infatti, ad evitare che il voto espresso dai soci di maggioranza sia ispirato al perseguimento di interessi antitetici rispetto a quelli riconducibili alla compagine sociale nel suo complesso.

Non occorre, dunque, che l’abuso si concretizzi necessariamente in una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza[17].

In tema di fideiussione, il generale principio etico-giuridico di buona fede svolge, invece, una funzione integrativa dell’obbligazione assunta dal debitore quale limite all’esercizio delle corrispondenti pretese creditorie. Su ciascuna delle parti contrattuali grava, infatti, il dovere di tutelare l’utilità e gli interessi dell’altra, sempre quando ciò possa avvenire senza un apprezzabile sacrificio di altri valori[18].

In tema di esercizio di diritti potestativi, e nella specie del recesso, è consentito al giudice di merito di sindacare e dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del divieto di abuso del diritto e di liquidare il danno patito in ragione dell’illegittimo esercizio del diritto di recesso[19].

Di particolare rilevanza è, altresì, la posizione presa dalla Suprema Corte in tema di abuso di strumenti processuali.

La giurisprudenza ha, infatti, escluso che il creditore titolare di una determinata somma di denaro derivante da un unico rapporto obbligatorio possa frazionare il credito in plurime richieste giudiziali di adempimento, contestuali o scaglionate nel tempo.

Detta scissione del contenuto della obbligazione, operata dal creditore aggrava infatti inutilmente la posizione del debitore e si pone in contrasto sia con il principio di correttezza e buona fede – che deve improntare il rapporto tra le parti non solo durante l’esecuzione del contratto ma anche nell’eventuale fase dell’azione giudiziale per ottenere l’adempimento -, sia con il principio costituzionale del giusto processo.

La parcellizzazione della domanda giudiziale diretta alla soddisfazione della pretesa creditoria arriva infatti a tradursi in un vero e proprio abuso degli strumenti processuali che l’ordinamento offre alla parte, nei limiti di una corretta tutela del suo interesse sostanziale[20].

Tutte queste fattispecie, pur presentano caratteri eterogenei, hanno tutte in comune gli elementi costitutivi individuati dalla Sez. III della Suprema Corte nel caso Renault. In particolare tutte le condotte abusive sopra indicate si caratterizzano per il loro carattere distorsivo della legge attributiva del diritto che, senza essere formalmente e direttamente violata, risulta, nella sostanza elusa.

Tutte le sopraesposte condotte abusive sono, infatti, finalizzate a premettere all’autore di ottenere un indebito vantaggio incompatibile con la ratio sostanziale della norma attraverso un comportamento apparentemente lecito volto a coprire il reale intendo dell’agente ma non comportano l’invalidità del negozio.

L’atto negoziale alla base del rapporto rimane, pertanto, valido ed idoneo a produrre i propri effetti, ma esigenze di giustizia equitativa impongono di introdurre, in sede di esecuzione della prestazione, correttivi al comportamento abusivo che limitano l’efficacia del comportamento abusivo.

3.a. L’operatività del divieto di abuso di dipendenza economica nella legge sulla subfornitura e nei contratti di terzo tipo in generale.

Il divieto di abuso di dipendenza economica trova espresso riconoscimento normativo nell’art. 9 della Legge 18 giugno 1998, n. 192 di “Disciplina della subfornitura nelle attività produttive” e non è frutto di elaborazione pretoria, ma di una precisa scelta del legislatore orientata a difendere la parte debole del rapporto di subfornitura, ossia il subfornitore.

La suddetta disposizione di legge fa espresso divieto di abuso, da parte di una o più imprese, dello stato di dipendenza economica nel quale si trova un’impresa cliente o fornitrice.

La norma dà poi una precisa definizione di dipendenza economica stabilendo che si considera dipendenza economica la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi.

La disposizione di legge stabilisce inoltre che, ai fini di valutare se sussista o meno dipendenza economica, occorre tenere conto anche della reale possibilità, per la parte che abbia subito l’abuso, di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.

Il secondo capoverso della norma stabilisce, altresì, che l’abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare e nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie ovvero nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.

Al terzo ed ultimo comma la disposizione normativa sanziona espressamente il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica con la nullità.

Il divieto di abuso di dipendenza economica non sembra riconducibile in nessuna delle figure di abuso del diritto.

La norma pone, dunque, problemi relativi al suo effettivo campo di applicazione, posto che il suo carattere speciale la rende, almeno apparentemente, insuscettibile di applicazione analogica.

In secondo luogo  non è così facile stabilire se questa detti obblighi di condotta oppure abbia carattere imperativo e sia pertanto espressiva di un vero e proprio divieto.

3.b I contratti di terzo tipo e le altre figure negoziali asimmetriche nel Codice del consumo e nel Codice Civile.

L’analisi del divieto di abuso di dipendenza economica non può prescindere da un esame dei cosiddetti contratti di terzo tipo[21], tipologia generale di figure negoziali entro la quale è inserito il contratto di subfornitura.

Si intende per contratto di terzo tipo un negozio concluso tra imprenditori che si caratterizza, sotto il profilo oggettivo, per un’asimmetria di potere economico fra i contraenti.  Per realizzare la condizione di dipendenza economica occorre, infatti, che un contraente si trovi in posizione di soggezione di fronte al potere contrattuale del contraente forte, il quale è in grado di influenzarne le scelte economiche e di gestione.

Seppure il Codice civile tipizza figure negoziali asimmetriche fra cui spiccano la locazione[22], il contratto di lavoro subordinato[23] e di trasporto[24], dette disposizioni di legge non hanno valenza generale e, pertanto, la loro disciplina non è estensibile analogicamente ad altre figure negoziali simili[25].

Un discorso diverso va operato, per contro, per i contratti di consumo (i c.d. contratti di secondo tipo) [26]  e fra imprenditori (i c.d. contratti di terzo tipo), i quali non pongono in rapporto di specialità rispetto alle figure codicistiche, bensì di autonomia.

Lungi dal configurare figure negoziali isolate, essi identificano vere e proprie tipologie negoziali caratterizzate da vere e proprie asimmetrie strutturali e fisiologiche, nel primo caso informative e nel secondo economiche.

I contratti conclusi con il consumatore sono le ipotesi dove l’asimmetria negoziale è più manifesta

ed essi sono stati, pertanto, oggetto di numerosi studi in giurisprudenza e dottrina.

Un’attenzione minore hanno, invece, ricevuto i contratti fra imprenditori che, a dispetto della loro crescente rilevanza nella prassi, non hanno formato oggetto né di una tutela organica in sede legislativa e sono stati relativamente trascurati dalla dottrina. Del resto nemmeno la giurisprudenza, come si vedrà meglio nel prosieguo, sembra avere precisi e definiti canoni ermeneutici idonei ad identificare la reale portata delle suddette figure negoziali.

Appare, dunque, doveroso operare in questa sede uno sforzo ricostruttivo del quadro complessivo della materia al fine di ricostruire una tutela organica dell’imprenditore debole.

Vi sono tre disposizioni normative che meritano necessaria menzione:

  • il sopra citato art. 9 della Legge in materia di subfornitura, –
  • l’art. 3 l. 6 maggio 2004, n 129
  • ed infine l’art. 7 del Decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 di attuazione della direttiva 2000/35/CE, nella sua versione integrata dal D. Lgs. 9 nov. 2012, N. 192 sembrano, infatti accomunate dalla stessa ratio di tutela.

L’art. 3 l. 6 maggio 2004, n 129 sull’affiliazione commerciale rubricato “Forma e contenuto del contratto” stabilisce espressi requisiti, di forma e di sostanza a favore della parte debole, ossia l’affiliato[27].

La suddetta norma ha carattere solo apparentemente dispositivo in quanto alla loro sua violazione è ricollegata una vera e propria nullità di protezione.  Certa dottrina ritiene, infatti, che la violazione di dette norme integri un’ipotesi di nullità strutturale per mancanza dell’oggetto[28].

Anche l’art. 7 del Decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 di attuazione della direttiva 2000/35/CE, nella sua versione integrata dal D. Lgs. 9 nov. 2012, N. 192, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, prevede espressamente che le clausole relative al termine di pagamento, al saggio degli interessi moratori o al risarcimento per i costi di recupero, a qualunque titolo previste o introdotte nel contratto, sono nulle quando risultano gravemente inique in danno del creditore[29].  Al secondo capoverso viene poi stabilito un regime di rilevabilità d’ufficio di dette invalidità avuto riguardo a tutte le circostanze del caso[30].

Le norme esaminate, che si applicano da un lato ai contratti fra imprese, sono, pertanto, ispirate ad evidenti ed uniformi esigenze di tutela della parte contrattualmente debole.

Si può ritenere pertanto che esse, a dispetto del loro carattere apparentemente dispositivo, comminino la nullità dell’atto come sanzione per la loro violazione ed abbiano, pertanto, carattere imperativo.

Del resto una norma di condotta non appresterebbe una tutela sufficiente in quanto la parte contrattualmente debole troverebbe solo una tutela correttiva sul piano del rapporto ed i terzi estranei al vincolo si troverebbero irrimediabilmente pregiudicati da detto atto lesivo.

Le posizioni giuridiche dell’impresa debole possono essere, dunque, adeguatamente tutelate solo da norme imperative di divieto, in un’ottica non troppo dissimile da come avviene per i contratti di consumo.

4.a. Il divieto di subfornitura come norma imperativa e le conseguenze dell’abuso di dipendenza economica: una nullità di protezione.

Il primo problema da porsi in materia di divieto di abuso di dipendenza economica verte intorno alla natura dell’art. 9 della Legge in materia di subfornitura.

Occorre, in particolare, verificare se detta disposizione configuri una vera e propria norma di validità oppure se si tratti di una mera norma di comportamento idonea ad incidere non sul piano della validità dell’atto ma solo su quello degli effetti.

Sebbene il patto abusivo, ove questo non sia posto in essere attraverso un atto unilaterale[31], in genere afferisce al momento esecutivo del regolamento contrattuale di subfornitura e non nel momento genetico dello stesso, ciò non è bastevole a ritenere che l’art. 9 stabilisca una mera regola di condotta.

Il comportamento abusivo, stando al dato normativo, comporta infatti la nullità del patto abusivo. La sanzione consiste deve consistere, pertanto, non già in un  mero rimedio correttivo o risarcitorio, come nel caso di violazione delle norme di buona fede e correttezza, ma in una vera e propria nullità che privi ab origine di effetti il comportamento abusivo.

A dispetto del nomen iuris dato dal legislatore alla disposizione normativa, il divieto di abuso di dipendenza economica configura, in realtà, una vera e propria norma di divieto ed essa assume, pertanto, carattere imperativo.

La condotta abusiva si pone, infatti, in rapporto di diretta violazione di una norma imperativa di divieto e non configura, pertanto, un’ipotesi di abuso del diritto.

Se l’obbligo di buona fede oggettiva costituisce un autonomo dovere giuridico, si riferisce ad un generale principio di solidarietà sociale[32], l’art. 9 della legge in materia di subfornitura è, invece, espressione di un interesse ancora più generale riconducibile al concetto di ordine pubblico economico.

La protezione dei diritti del consumatore, dell’utente o dell’impresa trova, infatti, la propria ratio in un dimensione macroeconomica e di interesse meta-individuale[33] ed abbraccia, pertanto, una sfera più ampia rispetto a quella del singolo consumatore leso.

Anche la Corte europea di giustizia ha messo, del resto, in luce come la tutela della parte contrattualmente debole assuma una dimensione necessariamente plurisoggettiva, anche alla luce di una corretta interpretazione degli artt. 4, comma 2º, lett. f) e 169 del Tfue[34].

La tutela apprestata nel caso di violazione di norme imperative, è infatti necessariamente più incisiva rispetto a quella accordata nelle ipotesi di abuso del diritto[35].

L’art. 9 della legge in materia di subfornitura lungi, dall’operare sul piano degli effetti, esplica la propria efficacia direttamente sul piano della validità dell’atto abusivo, il quale è, di diritto, nullo.

Del resto se i rimedi accordati in caso di abuso del diritto incidono solo sul piano degli effetti dell’atto, in presenza di un abuso di dipendenza economica, il legislatore ha configurato una vera e propria nullità di protezione a vantaggio del subfornitore.

L’improduttività di effetti, a differenza che nelle più generali fattispecie di abuso del diritto è dunque, in questo caso, una mera conseguenza dell’invalidità del patto abusivo.

Il concetto stesso di nullità, anche nelle ipotesi speciali di nullità relative di protezione, esprime un disvalore sociale diverso e maggiore rispetto a quello delle norme di condotta.

La nullità è, infatti, necessariamente comminata come sanzione ove vengano lesi interessi generali dell’ordinamento che possono essere tipizzati in norme imperative oppure derivare da principi fondamentali dell’organizzazione sociale, che trovano la loro espressione nelle clausole generali dell’ordinamento[36].

La nullità del patto abusivo è, pertanto, opponibile erga omnes, la violazione di una norma di condotta, per contro, non incide su posizioni giuridiche di terzi che, in buona fede, abbiano fatto affidamento sull’apparente validità ed efficacia dell’atto abusivo.

Affinché si possa configurare una condotta di abuso del diritto occorre che una norma attributiva di un diritto venga strumentalizzata per raggiungere fini ritenuti non meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento, mentre la violazione di un divieto formale comporta la nullità dell’atto posto in essere in violazione diretta della norma imperativa[37].

4.b. La pronuncia delle Sezioni Unite in materia di divieto di abuso di dipendenza economica. L’applicabilità generale del divieto di abuso di dipendenza economica ad altre figure negoziali.

Seppure l’abuso di dipendenza economica non possa ritenersi un’ipotesi di abuso del diritto in senso stretto, ciò non vuole dire che essa non possa aprioristicamente operare come clausola generale dell’ordinamento anche perché il principio generale alla base delle invalidità negoziali è quello delle nullità virtuali.

La Suprema Corte ha infatti, giustamente, ritenuto che l’abuso di dipendenza economica di cui all’art. 9 della legge n. 192 del 1998 configuri una fattispecie di applicazione generale e che pertanto esso possa prescindere dall’esistenza di uno specifico rapporto di subfornitura.

Seppure questo divieto può operare, per giurisprudenza consolidata e costante, al di fuori dei contratti di subfornitura esso non può prescindere dall’esistenza di una situazione di dipendenza economica, che può essere, comunque, presunta anche sulla base degli elementi che la stessa norma individua al di fuori del ricorre di una fattispecie di subfornitura.

In secondo luogo occorre che il comportamento abusivo sia stato posto in essere realizzando uno significativo squilibrio di diritti e di obblighi e, questo tratto sembra, tuttavia, accomunare l’art. 9 ad un’ipotesi tipizzata di divieto di abuso del diritto.

Tuttavia nemmeno questo elemento può ritenersi dirimente al fine di stabilire se si versi in ipotesi di nullità testuale ovvero di abuso del diritto, posto che molte ipotesi di nullità testuali – si pensi all’abuso di posizione dominante disciplinato dall’art. 102 TFUE – presuppongo la realizzazione di un comportamento posto in essere realizzando un significativo squilibrio di poteri.

In ultimo occorre che i rapporti commerciali fra imprese siano regolati alla base da un contratto in quanto il dato letterale dell’art. 9, comma terzo commina espressamente la nullità del “patto che realizza l’abuso”.

Il divieto di abuso di dipendenza economica, del resto, non caratterizza solamente il contratto di subfornitura, ma, come hanno evidenziato alcuni autori[38], accomuna diverse figure negoziali che rientrano nell’ambito dei contratti terzo tipo[39], fra cui il contratto di affiliazione commerciale[40]. L’impostazione che conferisce a questa figura un ambito di operatività generale appare apprezzabile ed in sintonia con le esigenze di tutela della parte debole, che caratterizza in genere tutti i contratti asimmetrici; tuttavia, le ragioni alla base di tale impostazione ermeneutica non appaiono pienamente condivisibile.

Le Sezioni Unite hanno configurato, infatti, uno specifico rapporto di genere a specie fra l’art. 9 della legge sulla subfornitura ed il divieto di abuso del diritto[41].

Detta impostazione appare, tuttavia, non pienamente condivisibile in quanto essa non permette di valorizzare adeguatamente la rilevanza meta-individuale che deve assumere la tutela dell’imprenditore debole in un’ottica di correzione di quelle situazioni che la dottrina economica individua come “market failure[42].

4.c. I recenti approdi della giurisprudenza di merito in materia. Il caso.

Parzialmente divergente rispetto alle posizioni prese dalle Sezioni Unite sono le conclusioni cui è giunto il Tribunale di Milano in una recente pronuncia (Ord. Trib. Di Milano, Sez. VII Civ., del 03.01.2015, data dep. 05.01.2015, RG. 77739/2014).

Il giudizio cautelare in esame verteva sulla possibilità di applicare, ad un contratto di appalto di servizi, la disciplina relativa ai contratti di subfornitura e, nella specie, l’art. 9 in materia di divieto di abuso di dipendenza economica.

Il Tribunale di Milano ha rilevato, in primis, come la nozione di servizio fosse ontologicamente incompatibile con quella di subfornitura posto che, ai sensi dell’art. 1 della Legge 18 giugno 1998, n. 192, deve intendersi subfornitura il contratto con il quale un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente.

Appare, dunque, inconfigurabile  la possibilità di individuare un’ipotesi di subfornitura di servizi in quanto questa dilaterebbe eccessivamente il campo applicativo dell’art. 9. I servizi si possono, infatti, offrire ad un numero potenzialmente indeterminato di imprese ed appare, dunque, impossibile ravvisare un’ipotesi di dipendenza economica in quanto nulla impedisce all’appaltatore di offrire al altre imprese i propri servizi di pulizia. Per l’effetto, in presenza di un appalto di servizi, non si può mai ravvisare un’ipotesi di dipendenza economica.

In secondo luogo è stato provato come l’impresa ricorrente avesse la piena capacità di organizzare la propria attività di pulizia in totale autonomia rispetto alla committente ed anche detta situazione è stata ritenuta incompatibile con il concetto di dipendenza economica.

Parte appaltante aveva, infatti, esternalizzato il servizio di pulizia dei propri locali ad una ditta estranea alla propria compagine aziendale, che non risultava essere inserita né all’interno della propria organizzazione imprenditoriale, né del processo produttivo e nemmeno questa era cliente di parte resistente[43].

Il Tribunale di Milano ha, pertanto, ritenuto che “nello svolgimento di un contratto di appalto accade l’inverso (rispetto a quanto accade in un contratto di subfornitura): il concetto stesso di esternalizzazione di un servizio, tipico del contratto di appalto, postula che, determinati processi produttivi, escano dalla sfera del committente, attenendo alla sfera dell’appaltatore che si trova a gestire il rischio di impresa per quelle specifiche attività in piena autonomia.”

E’ stato, pertanto, inferito che la generale applicabilità del divieto di abuso di dipendenza economica debba ritenersi limitata ai soli contratti di terzo tipo i quali  postulano, appunto, un necessario squilibrio di rapporti fra gli imprenditori contraenti.

Le statuizioni del Tribunale sono poi state anche accolte e confermate anche dal Collegio in sede di reclamo del provvedimento.

4.d. L’apparente distonia dell’impostazione seguita dalla giurisprudenza di merito rispetto alle posizioni prese dalle Sezioni Unite.

La posizione presa dal Tribunale di Milano si presenta in realtà solo in apparente distonia rispetto agli approdi raggiunti dalle Sezioni Unite nel 2011.

Limitare l’operatività del divieto di abuso di dipendenza economica ai soli contratti di terzo tipo non vuole dire che l’art. 9 della legge in materia di subfornitura non sia suscettibile di applicazione analogica.

I “contratti di terzo tipo” non si pongono, infatti, in rapporto di genere a specie rispetto alle altre figure negoziali dell’ordinamento, ma rappresentano, invece, una categoria generale entro cui possono essere ricomprese molteplici figure negoziali, fra cui il contratto di affiliazione commerciale, i contratti di factoring, certe forme di leasing ed altri contratti atipici fra imprenditori che si caratterizzano per un’asimmetria di potere economico fra le parti.

Limitare l’operatività dell’art. 9 ai soli contratti di terzo tipo senza ricondurla nell’ambito del divieto di abuso del diritto, ma in un’ipotesi di nullità virtuale ha un duplice ordine di conseguenze.

In primis si riconosce autonomia ontologica e giuridica ai contratti di terzo tipo ed, in secundis, si assicura all’imprenditore debole una tutela più incisiva rispetto a quella che può derivare dai generali doveri di correttezza e buona fede.

  1. Le questioni ancora aperte.

5.a Il presupposto della dipendenza economica e la conseguente operatività del divieto di abuso di dipendenza economica ai soli contratti di terzo tipo.

Al fine di valutare se l’art. 9 sia applicabile oltre la legge in materia di subfornitura occorre appurare se il suo presupposto applicativo, ossia la presenza di uno stato di dipendenza economica fra due imprese, sia esclusivo dei soli di contratti di terzo tipo o possa caratterizzare anche altre figure negoziali.

La risposta al quesito è già in parte fornita dallo stesso art. 9 che dà una precisa definizione di dipendenza economica.

Il legislatore infatti ha espressamente stabilito che viene in essere una situazione dipendenza economica tutte le volte in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi in danno alla controparte contrattuale. La norma è, pertanto, sicuramente suscettibile di applicazione analogica in quanto la sua formulazione appare estremamente elastica e versatile e, per l’effetto, applicabile a diverse ipotesi atipiche.

Le Sezioni Unite del 2011[44] hanno fatto un’applicazione dei principi elaborati nel 2009 nel celeberrimo caso Renault che non appare del tutto condividibile e da cui la giurisprudenza successiva si è, almeno in parte, discostata[45].

Appare, in particolare, discutibile l’impostazione secondo la quale la figura di abuso di dipendenza di posizione economica si pone in rapporto di genere a specie rispetto alla più generale fattispecie di abuso del diritto[46].

Se da un lato è vero che l’art. 9, per la sua generica formulazione, ben si presta ad essere suscettibile di applicazione estensiva ed analogica al di fuori dei margini di operatività definiti dalla legge sulla subfornitura, appare per contro discutibile l’operatività della suddetta disposizione al di fuori dei contratti di terzo tipo o comunque in assenza di un’ipotesi di dipendenza economica[47].

E’ infatti indubbio come le esigenze di tutela della parte debole non possano essere limitate ai soli contratti di subfornitura, ma debbano essere estese a tutte le ipotesi dove vi è il rischio che l’imprenditore forte abusi della propria posizione di vantaggio in danno alla parte contrattualmente debole.

Detto risultato può essere, tuttavia, raggiunto individuandovi un’ipotesi di nullità virtuale di protezione.

Limitare l’applicabilità dell’art. 9 ai soli contratti di terzo tipo non implica il disconoscerne la valenza generale, ma solo dotare di rilevanza ontologica e giuridica, nonché di una tutela più incisiva, tipologie di negozi che, negli ultimi anni, hanno acquistato una sempre crescente rilevanza nella prassi creando figure negoziali socialmente tipiche.

5.b. Il divieto di abuso di dipendenza economica come figura giuridica distinta ed autonoma rispetto alla più generale fattispecie di abuso del diritto.

Il dato letterale dell’art. 9 parla espressamente di abuso, tuttavia, la stessa norma prevede, a livello sanzionatorio, una vera e propria nullità testuale come reazione al comportamento abusivo.

Il principale elemento di divergenza rispetto alla più generale figura di divieto di abuso del diritto è rappresentato dal fatto che, l’abuso di dipendenza economica, rappresenta una violazione diretta di una norma di legge imperativa di divieto, mentre l’abuso del diritto viene in essere quando una parte pone in essere un comportamento in violazione dei criteri generali di correttezza e buona fede oggettiva elusivo di una norma attributiva di un diritto.

Il divieto di abuso di dipendenza economica non può, pertanto, considerarsi una specie di abuso del diritto, a dispetto del nomen iuris che il legislatore ha dato alla norma, in quanto essa non presenta alcun elemento costitutivo delle fattispecie elusive.

Il divieto di abuso di dipendenza economica non si configura, infatti, come norma di condotta, bensì di validità dell’atto il quale è, ab origine, privo di effetti.

In senso contrario a questa impostazione depone, tuttavia, lo stesso dato normativo, seppure esso non possa ritenersi, da solo, elemento bastevole a qualificare la reale natura della condotta abusiva.

In secondo luogo, l’esigenza di estendere il più possibile l’applicabilità dell’art 9 della legge di subfornitura oltre l’ambito di applicazione testuale della legge sulla subfornitura[48], al fine di garantire la maggiore tutela possibile alla parte contrattualmente debole può essere maggiormente raggiunto ove detto divieto si configurasse come ipotesi di abuso del diritto.

[1] L’exceptio doli generalis, che opera come diniego di effetti all’esercizio del diritto, trova, per giurisprudenza costante la propria base normativa nell’art. 1375 c.c..

[2] Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 1989, pag. 3.

[3] J. Charmont, L’abus de droit, in Rev. trim. droit civ., 1902, 113. Josserand, De l’abus des droit, Paris, 1905

[4] Rotondi, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1923, 105; Ferri, L’autonomia privata, Milano, 1959, 302.

[5] Nella stesura definitiva del Codice civile del 1942 è stato estromesso l’art. 7 del progetto preliminare secondo il quale “nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto”.

[6] M. Rotondi, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1923, pag. 105 ss.

[7] Numerose sono le pronunce della Corte di Giustizia in materia di divieto di abuso del diritto di stabilimento e fiscale: tra le altre, Corte di Giustizia CE 12 maggio 1998, causa C-367/96, Kefalas e.a. c. Elliniko Dimosio e Dimosio et Organismos Oikonomikis Anasygkrotisis Epicheiriseon.

[8] L’articolo menzionato è rubricato “Divieto dell’abuso del diritto” e prevede che “Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata nel senso di comportare il diritto di esercitare un’attività o compiere un atto che miri alla distruzione dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Carta o di imporre a tali diritti e libertà limitazioni più ampie di quelle previste dalla presente Carta”.

[9] Cass., Sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106.

[10] F. Caringella, Studi di Diritto civile, II, Milano, 2005, 1984.

[11] C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, p. 502.

[12] Roppo, Il contratto, Milano, 2001, p. 497 ss..

[13] Cass., Sez. I, Sentenza 1994, n. 3775; Cass, Sez I, Sentenza 1999,. n. 10511; Cass., Sez. Un., Sentenza 2005, n. 18128; Cass., Sez. III, Sentenza 2006, n. 13345.

[14] Cass., Sez. Un., 15 novembre 2007, in Riv. n. 23726.

[15]C. Restivo, Contributo ad una teoria dell’abuso del diritto, Milano, 2007, p. 284.

[16]Vedi fra le tante Sentenza della Corte di giustizia del 21 febbraio 2006, Halifax, causa C-255/02, in Raccolta, 2006, p. I-1609 in materia di elusione fiscale.

[17] Cass., Sez. 1, Sentenza 12 dicembre 2005, n. 27387 in Riv. N. 585532.

[18] Cass., Sez. 1, Sentenza 15 ottobre 2012, n. 17642  in Riv. 624747.

[19] Cass., Sez. 3, Sentenza 18 settembre 2009, n. 20106.

[20] Cass., Sez. Un, Sentenza del 15 novembre 2007, n. 23726 in Riv. 599316.

[21] G. Chinè – M. Frattini –A. Zoppini, Manuale di diritto civile, IV, Roma, Nel diritto editore, p. 1491 ss.

[22] L’art. 1579 c.c. in tema di limitazione della responsabilità del locatore stabilisce espressamente che: “Il patto con cui si esclude o si limita la responsabilità [1229] del locatore per i vizi della cosa non ha effetto, se il locatore li ha in mala fede taciuti al conduttore, oppure se i vizi sono tali da rendere impossibile il godimento della cosa [1490, 1580, 1581].”

[23] L’art. 2087 c.c. stabilisce che “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro [Cost. 37, 41]”.

[24] In tema di contratto di trasporto l’art. 1681 c.c. stabilisce che: “Salva la responsabilità per il ritardo e per l’inadempimento nell’esecuzione del trasporto, il vettore risponde dei sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il viaggio e della perdita o dell’avaria delle cose che il viaggiatore porta con sé, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno [2050, 2951].

Sono nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono il viaggiatore.

Le norme di questo articolo si osservano anche nei contratti di trasporto gratuito [c. nav. 414, 415].”

[25] Alfonso Amatucci, in incontro di studio del 28 aprile 2010 avente ad oggetto “I contratti con effetti protettivi (le pronunce delle sezioni unite sul danno non patrimoniale e la possibile ulteriore estensione della tutela risarcitoria)”, p. 6 ss..

[26] Deve intendersi per consumatore ai sensi dell’art. 3 c. 1 del Codice del consumo “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o commerciale eventualmente svolta” in contrapposizione al professionista che viene definito come “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale”.

[27] 1. Il contratto di affiliazione commerciale deve essere redatto per iscritto a pena di nullità.

  1. Per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l’affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale.
  2. Qualora il contratto sia a tempo determinato, l’affiliante dovrà comunque garantire all’affiliato una durata minima sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore a tre anni. E’ fatta salva l’ipotesi di risoluzione anticipata per inadempienza di una delle parti.
  3. Il contratto deve inoltre espressamente indicare:
  4. a) l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività;
  5. b) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato;
  6. c) l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante;
  7. d) la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato;
  8. e) le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato; f) le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione; g) le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

[28] Valerio Sangiovanni, Il ruolo dell’informazione nel contratto di franchising in Giust. civ., fasc.5, 2011, pag. 245.

[29] La nuova formulazione della norma si richiama altresì agli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile.

[30] La norma dà un’indicazione indicativa delle circostanze di cui tenere conto menzionando il grave scostamento dalla prassi commerciale in contrasto con il principio di buona fede e correttezza, la natura della merce o del servizio oggetto del contratto, l’esistenza di motivi oggettivi per derogare al saggio degli interessi legali di mora, ai termini di pagamento o all’importo forfettario dovuto a titolo di risarcimento per i costi di recupero.

[31] Condotta da considerarsi anch’essa da considerarsi, a fortiori, nulla.

[32] Cass. Sez. 3, Sentenza 05 marzo 2009 n. 5348.

[33] Polidori, Nullità di protezione e interesse pubblico, in Rassegna di diritto civile – 2009; Id., Disciplina della nullità e interessi protetti, cit., passim, spec. p. 25 ss. All’esigenza di tutelare il contraente più debole e alla connessa finalità di garantire l’efficienza di un mercato aperto e in libera concorrenza fanno riferimento anche Scalisi, Nullità e inefficacia nel sistema europeo dei contratti, in Dir. priv. e Europa, 2001, 2, p. 498 s.; Bonfiglio, La rilevabilità d’ufficio della nullità di protezione, in Riv. dir. priv., 2004, pp. 870 s., 892, 901; Albanese, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, p. 14 s. Cfr. anche Putti, L’invalidità nei contratti del consumatore, cit., p. 477 s.

[34] La duplice esigenza di tutela della concorrenza e del consumatore costituisce pure il leit-motiv della relazione di accompagnamento alla proposta di direttiva Ce sui diritti dei consumatori che « intende contribuire al corretto funzionamento del mercato interno e al conseguimento di un livello elevato di tutela dei consumatori mediante l’armonizzazione di taluni aspetti delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di contratti tra consumatori e commercianti » (art. 1).

[35] In base al dettato dell’art. 36 del Codice del Consumo rubricato “Nullità di protezione” 1. “Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto.
2. Sono nulle le clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di:
a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista;

  1. b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;
  2. c) prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.
  3. La nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice.
  4. Il venditore ha diritto di regresso nei confronti del fornitore per i danni che ha subito in conseguenza della declaratoria di nullità delle clausole dichiarate abusive.
  5. E’ nulla ogni clausola contrattuale che, prevedendo l’applicabilità al contratto di una legislazione di un Paese extracomunitario, abbia l’effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dal presente titolo, laddove il contratto presenti un collegamento più stretto con il territorio di uno Stato membro dell’Unione europea”.

[36] Cass. Sez. Un, Sentenza, 12 dicembre 2014, n. 26242 in Riv. 633502.

[37] V. fra le tante Cass., Sez. L, Sentenza 07 maggio 2013 n. 10568 del in Riv. 626199.

[38] V. Antonio Tullio, La subfornitura industriale: considerazioni in merito all’ambito di applicazione della legge n. 192 del 1998 e alla forma del contratto di subfornitura in Giust. civ., fasc.6, 1999, pag. 251.

[39] Tale è l’impostazione di: G. De Nova, in G. De Nova-A. Chiesa-F. Delfini-D. Maffeis-A. Salvadè, La subfornitura, L. 18 giugno 1998 n. 192, Milano 1998, per il quale al singolo rapporto di subfornitura sarà applicabile tanto la disciplina dettata per la subfornitura quanto quella dettata per il tipo legale cui il singolo contratto sia ascrivibile. Nel medesimo ordine di idee in merito alla non configurabilità di un nuovo tipo contrattuale cfr.: G. Gioia, La subfornitura nelle attività produttive, Il commento, in Corr. giur. 1998, 883, per la quale la legge in esame, più che disciplinare un singolo contratto, regola un segmento del complesso procedimento industriale, caratterizzato da dipendenza tecnica ed economica del subfornitore dall’impresa committente; F. Bortolotti, I contratti di subfornitura, La nuova legge sulla subfornitura nei rapporti interni ed internazionali, Padova 1999, 44-46, U. Ruffolo, Il contratto di subfornitura nelle attività produttive. Le nuove regole della legge 18 giugno 1998, n. 192: “correzione” della autonomia contrattuale a tutela del subfornitore come professionista debole?, in Responsabilità comunicazione e impresa, 3, 1998, 403; A. Mora, Subfornitura e dipendenza economica, in I contratti 1999, 95; A. Frignani, Disciplina della subfornitura nella legge n. 192/98: problemi di diritto sostanziale, ivi, 191; M. Granieri, Subfornitura industriale: riflessi in ambito distributivo e concorrenziale, in Disciplina del commercio 1999, 64-66.

[40] Delli Priscoli, Il divieto di abuso di dipendenza economica nel franchising, fra principio di buona fede e tutela del mercato, in Giur. merito, 2006, 2153 ss.;De Nova, La nuova legge sul franchising, in Contratti, 2004

[41] Cass., Sez. Un., 25 novembre 2011, n. 24906.

[42] Cfr. fra i tanti: Alla ricerca della “regulation” economicamente perfetta. Dalla teoria all’analisi dell’impatto della regolamentazione di Raffaele Perna in  Mercato Concorrenza Regole ed. Il Mulino, Articolo 1/2003, aprile pp. 49-84; Sulla Costituzione Economica. Contributo per una teoria degli effetti costituzionale dell’economia, di Giampiero di Plinio pubblicato sulla Rivista “Il Risparmio”, n, 1/2008.

[43] V. in senso conforme Cass., Sez 3 civ., 25, settembre, 2014, n.18186.

[44] Cass., Sez. Un., 25 novembre 2011, n. 24906.

[45] Cass., Sez 3 civ., 25, settembre, 2014, n.18186.

[46] Inoltre e più in generale, questa Corte ha già ritenuto che l’abuso di un diritto, inteso come esercizio dello stesso senza rispettare la buona fede e la correttezza, ma generando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, esponga l’abusante all’inefficacia dell’atto ed al risarcimento del danno, ma rimanendo pur sempre la controversia nell’ambito della materia contrattuale, attenendo al momento funzionale del contratto, sia pure espletato in maniera illegittima(Cass. 18.9.2009, n. 20106).”

[47] In senso conforme V. sopra citato Antonio Tullio.

[48] V. sopra citato A. Tullio secondo cui la funzione della disciplina in materia di subfornitura è quella di “riequilibrare le distorsioni prodotte dal “libero” mercato nei rapporti di collaborazione produttiva “verticale” tra grandi imprese committenti e piccole-medie imprese fornitrici”.

di Giacomo Conti edito: Il Foro Padano – Rivista di giurisprudenza e di dottrina – Fabrizio Serra Editore, Pisa – Roma – N. Rivista N. 2/2017

Sommario: 1. Premessa: la sempre più sfumata distinzione fra piano genetico e del rapporto. 2. Le figure codicistiche di discutibile inquadramento sistematico: la cessazione del rischio assicurato ed il non venire in essere della cosa futura venduta. 3. La rilevanza causale della presupposizione ed i suoi tratti di ibridazione fra elemento causale e sopravvenienza. 4. L’impossibilità di fruire della prestazione come sopravvenienza a rilevanza causale ed il concetto di causa turistica nella sua accezione dinamica. 5. Conclusioni: La configurabilità delle sopravvenienze atipiche a rilevanza causale ed il definitivo superamento dell’impianto codicistico.

Abstract: Il piano della genesi del contratto è sempre stato ritenuto distinto quello del rapporto: il primo statico, cristallino, immodificabile e dominio del dogma dell’intangibilità della volontà delle parti ed il secondo soggetto alle cosiddette sopravvenienze, ossia eventi eccezionali, non previsti né voluti, che alterano l’equilibrio delle prestazioni originariamente stabilito dai contraenti. Tuttavia, alcuni istituti codiscistici ed altri di più recente elaborazione pretoria, quali la presupposizione e l’impossibilità di fruire della prestazione, incrinano detta impostazione: essi, infatti, presentano un’indiscussa rilevanza causale pur essendo, al contempo, soggetti alla disciplina delle sopravvenienze. Pertanto, al fine di comprenderli meglio ed inquadrarli, occorre superare la sopraesposta divisione ed elaborare una nuova nozione di causa, mettendone in luce i profili di rilevanza temporale.

1. Premessa: la sempre più sfumata distinzione fra piano genetico e del rapporto.

Il piano genetico del rapporto, da sempre, è stato ritenuto ontologicamente distinto dal profilo dell’esecuzione delle prestazioni e la stessa disciplina codicistica marca esplicitamente detta differenza, soprattutto sotto il profilo dei rimedi1.

Il codice distingue, infatti, le cause invalidanti dalle sopravvenienze: le prime operano sul piano della genesi del contratto e determinano la nullità – e talvolta l’annullabilità – del negozio, mentre le seconde hanno un’incidenza limitata allo svolgimento del rapporto e determinano, generalmente, la risoluzione del vincolo negoziale senza, però, dar luogo ad alcuna forma di patologia negoziale2.

Le sopravvenienze, intese nella loro più generale accezione, si sostanziano in circostanze esterne all’accordo, di carattere eccezionale ed imprevedibile, il cui verificarsi determina uno squilibrio economico sopravvenuto che incide sul sinallagma originario e rende impossibile, od eccessivamente onerosa, l’esecuzione della prestazione.

Alla base delle sopravvenienze, infatti, può esserci un fattore naturale oppure umano, come l’inadempimento di controparte, che giustifica lo scioglimento del vincolo contrattuale3.

Il principale rimedio ricollegato ai vizi genetici del contratto è l’actio nullitatis, la quale permette di fare dichiarare l’invalidità del contratto ed ottenere la ripetizione di quanto indebitamente pagato, la risoluzione è, invece, una pronuncia costitutiva con effetto ex tunc che, nell’ambito dei contratti ad esecuzione periodica o continuata, non incide retroattivamente sulle prestazioni già eseguite i cui effetti sono fatti salvi.

Molti autori hanno rilevato, tuttavia, come la risoluzione sia spesso un rimedio troppo drastico e che è, dunque, preferibile evitare, ove possibile, lo scioglimento del contratto quando questo, ove adattato alle esigenze sopravvenute delle parti, potrebbe continuare a svolgere una funzione economica.

La giurisprudenza ha avvertito, pertanto, l’esigenza di individuare soluzioni intermedie rispetto ai rimedi previsti dal codice del 1942 ed ha elaborato, a livello di principio generale, il dovere di rinegoziazione delle condizioni dell’accordo, applicando la clausola generale di buona fede nella sua accezione integrativa.

Questa, operando in sinergia con il principio del pacta sunt servanda, permette, infatti, di preservare ed adattare l’accordo originariamente negoziato alle circostanze sopravvenute che hanno alterato il sinallagma originario in sede di esecuzione della prestazione.

Il mantenere in vita il patto stipulato, seppure con il compromesso dovuto alla necessità di modificare il contenuto delle prestazioni originarie, è, del resto, sicuramente più funzionale rispetto alla risoluzione del contratto ed assicura una più efficace circolazione dei beni ed una maggiore certezza degli scambi e dei traffici giuridici.

Gli obblighi di rinegoziazione non sono, tuttavia, l’unica ipotesi di sopravvenienza atipica creata dalla giurisprudenza che ha elaborato, altresì, istituti quali la presupposizione e l’impossibilità di fruire della prestazione.

La giurisprudenza, quindi, ha avvertito, da un lato, l’esigenza di preservare, ove possibile, il vincolo negoziale modificandone ed adattandone gli effetti ai fattori sopravvenuti e, dall’altro, ha elaborato nuovi istituti, quali la presupposizione e l’impossibilità di fruire della prestazione che consentono di liberare le parti dal vincolo stipulato pure al di fuori delle ipotesi tipiche di risoluzione del contratto previste dal codice civile.

In queste ipotesi, infatti, lo scioglimento del vincolo negoziale è determinato, dal venire meno della funzione economica del negozio e non dalla sopravvenuta onerosità od impossibilità di eseguire la prestazione.

Nei contratti di durata, in particolare, è spesso difficile tracciare la linea di demarcazione fra i profili causali ed i meri elementi accidentali sopravvenuti estranei al regolamento negoziale ed è, dunque, in questo contesto che sono stati elaborati istituti quali la presupposizione e l’impossibilità di fruire della prestazione.

Si vedrà, quindi, come queste figure giuridiche siano espressione di un nuovo concetto di causa che assume profili di rilevanza temporale.

In queste ipotesi, infatti, lo scioglimento del vincolo è determinato dal venir meno della causa del negozio e non dal prodursi un evento accidentale e sopravvenuto: la prestazione rimane, infatti, in astratto sempre eseguibile, seppure ogni atto esecutivo della stessa sarebbe posto in essere sine causa per il venir meno di un fattore negoziale esterno.

Del resto, il regolamento negoziale ricomprende fattori di indiscussa rilevanza causale che non hanno formato oggetto di specifica negoziazione da parte dei contraenti; eppure questi elementi, pur restando estranei alla sfera di dominio e di controllo delle parti, sono, pur sempre, voluti, rappresentati o quantomeno presupposti e rimangono, pertanto, alla base della stipulazione del vincolo negoziale.

Nei contratti di durata, nello specifico, l’elemento temporale deve considerarsi come vero e proprio fattore costitutivo della fattispecie negoziale ed entra, a tutti gli effetti, nella causa del negozio alla stregua di un elemento contrattuale esterno4.

È, del resto, principio oramai consolidato quello secondo il quale la causa non si limita a ricomprendere solo quanto oggetto di espressa pattuizione fra le parti – i cosiddetti elementi interni -, ma contempla altresì fattori esterni, parimenti dotati di indiscussa rilevanza causale.

I primi elementi afferiscono al contratto strettamente inteso come programma di interessi configurato e voluto dalle parti, mentre i secondi si riferiscono alla situazione complessivamente considerata dai contraenti.

Questi, lungi dal limitarsi a configurare interessi meramente accessori, collegati, derivati o comunque dipendenti dal singolo contratto, hanno un’indiscussa rilevanza causale e determinano e specificano lo scopo che le parti vogliono raggiungere concludendo il contratto.

In particolare, i fattori esterni definiscono le qualità, le posizioni, le condizioni giuridiche e di fatto in cui versano le parti, nonché la particolare natura dei beni e servizi oggetto della contrattazione5 ed inoltre, affinché questi assumano rilevanza causale, non occorre nemmeno che le parti li contemplino espressamente nel regolamento negoziale, in quanto è bastevole che i contraenti vi si riferiscano anche solo implicitamente.

Le sopravvenienze a rilevanza causale affondano le proprie basi giuridiche e fattuali proprio nell’ambito del regolamento contrattuale esterno e la circostanza che esse non siano state generalmente riconosciute da dottrina e giurisprudenza deriva dal fatto che, ad oggi, non è stato ancora elaborato una concezione di causa che dia rilievo alle sue dinamiche temporalmente rilevanti.

La parziale insufficienza del concetto di causa in concreto nei contratti di durata o temporalmente rilevanti6 – dove il fattore temporale ha indiscussa rilevanza causale -, nonché la sempre più sfumata distinzione fra piano dell’atto e piano del rapporto, sarà il filo conduttore sotto il quale verrà condotta l’analisi degli istituti oggetto del presente studio.

In questa sede, pertanto, si svilupperà e si articolerà un nuovo concetto di causa che dia rilevanza ai suoi aspetti temporalmente rilevanti e che permetta di fornire un inquadramento adeguato alle sopravvenienze a rilevanza causale che verranno nel prosieguo esaminate.

L’elaborazione del concetto di causa dinamica nonché di sopravvenienza a rilevanza causale permetterà di giungere alla conclusione che l’impostazione secondo la quale il contratto conosca due sole vicende – ossia la formazione e l’esecuzione – non sia da ritenersi solamente semplicistica, ma addirittura superata7.

2. Le figure codicistiche di discutibile inquadramento sistematico: la cessazione del rischio assicurato ed il non venire in essere della cosa futura venduta.

La presupposizione, che rappresenta la più significativa ipotesi di sopravvenienza a rilevanza causale, non è né il solo, né tantomeno il primo, istituto a presentare caratteri di ibridazione fra elemento causale e sopravvenienza.

Il legislatore fascista, già nel 1942, aveva tipizzato, infatti, ipotesi di scioglimento del vincolo negoziale determinate dal cessare della funzione economico-sociale del contratto e che prescindono dal verificarsi di sopravvenienze.

Tuttavia, a dispetto delle logiche cui queste fattispecie sono ispirate, esse non sono, in ogni caso, espressive di un generale concetto di presupposizione o comunque di sopravvenienza a rilevanza causale.

Questi concetti, infatti, non sono coordinabili con le istanze ideologiche e dirigistiche propugnate dal regime fascista, dove il concetto di causa del contratto veniva ricondotto imperativamente ad un “interesse sociale oggettivo, ma, soprattutto, socialmente controllabile”8.

In primo luogo merita menzione l’art. 1896 c.c., il quale prevede un’ipotesi tipica di scioglimento del vincolo negoziale ogni volta che il rischio assicurato viene meno in un momento successivo alla conclusione del contratto di assicurazione.

Il legislatore fascista ha ricollegato, dunque, al cessare del rischio, lo scioglimento del vincolo negoziale che arriva ad essere privato della propria funzione economica e, pertanto, della propria causa.

Si evince, quindi, come non solo l’originaria esistenza del vincolo in sede di stipulazione dell’accordo, ma altresì la permanenza di questo per tutta la durata del contratto di assicurazione, sia condizione necessaria ed indispensabile perché il contratto continui a produrre i propri effetti.

Il rischio assicurato, lungi dall’essere un elemento accidentale del negozio, ha una vera e propria rilevanza causale che non si limita a disciplinare la sola fase genetica del rapporto, ma uniforma – o meglio deve uniformare -, altresì, la fase di esecuzione della prestazione.

Le vicende che incidono su questo importante elemento del contratto di assicurazione non possono essere, dunque, riconducibili tout court alle sopravvenienze; bensì ad un elemento che, nell’ambito del negozio di assicurazione, assume espressa rilevanza causale.

Il contratto di assicurazione risponde, infatti, ad un’esigenza di copertura del rischio che si articola necessariamente nel tempo ed interessa tutte le vicende, anche esecutive, del negozio e non solo il momento genetico dell’accordo.

Il venire meno del rischio assicurato, dunque, non comporta l’impossibilità di eseguire la prestazione, ma priva di ogni giustificazione causale l’eventuale pagamento del premio assicurativo.

La risoluzione del vincolo negoziale viene determinata, pertanto, non dal verificarsi di una sopravvenienza, bensì, dal fatto che il negozio non è più in grado di svolgere alcuna funzione economica per il futuro.

La norma in esame configura dunque, a tutti gli effetti, una sopravvenienza a rilevanza causale che differisce, ontologicamente, dalle altri figure generali di sopravvenienza presenti nel panorama codicistico.

Una seconda fattispecie di discutibile inquadramento sistematico, a cavallo fra invalidità e sopravvenienza, si rinviene nell’art. 1472 c.c., con riferimento alla vendita di cosa futura.

Il capoverso di detta norma, infatti, stabilisce espressamente che la vendita di cosa futura è nulla quando l’oggetto del negozio non venga ad esistenza laddove le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio.

In questi casi le parti vogliono, infatti, realizzare un contratto commutativo in quanto hanno negoziato la vendita di una cosa non ancora venuta in essere e non la possibilità che la stessa venga ad esistenza9.

Pertanto, la circostanza che la cosa futura venduta non venga in essere materialmente preclude alle parti di realizzare lo scopo che si erano originariamente prefissate in sede di stipulazione del contratto, con la conseguenza che questo non può produrre alcuno dei propri effetti e deve essere, necessariamente, risolto.

Seppure si tratti di una vera e propria ipotesi di scioglimento del vincolo negoziale, il legislatore fascista inserì nell’impianto codicistico una previsione di nullità testuale del contratto, creando significativi dubbi interpretativi e correlate problematiche applicative in relazione all’istituto in esame.

In particolare, la disposizione di legge in esame, ad una prima analisi del suo dato letterale, sembra configurare, almeno all’apparenza, una discutibile ipotesi di nullità sopravvenuta e sembra attribuire, dunque, a questo vizio genetico del negozio una portata che lo stesso non può assumere.

Detta patologia negoziale, infatti, si articola strutturalmente e necessariamente come vizio genetico dell’atto e non come difetto funzionale del rapporto10.

Altri autori hanno messo, dunque, in luce come il codice tipizzerebbe, a dispetto del tenore letterale della disposizione di legge, un’ipotesi speciale di risoluzione per impossibilità sopravvenuta in quanto la circostanza che la cosa futura venduta contemplata in negozio non venga in essere, impedisce ai contraenti di realizzare lo scopo commutativo del contratto, con conseguente venire meno la causa di scambio dello stesso.

Tuttavia, neppure la seconda impostazione appare condivisibile, in quanto non valorizza adeguatamente la rilevanza che il venire in essere della cosa venduta ha nell’ambito del regolamento negoziale, dato che questa circostanza ha indiscussa rilevanza causale ed è alla base della causa di scambio.

In altri termini, dato che le parti hanno configurato convenzionalmente un contratto commutativo e non aleatorio, il non venire in essere della res venduta priva l’intera operazione negoziale di ogni utilità economica.

Emerge, dunque, come i criteri ermeneutici che l’impianto codicistico fornisce all’interprete siano incompleti per spiegare le vicende sopra esaminate, che potrebbero essere meglio inquadrate facendo ricorso ai principi che governano la materia e che sono, fra l’altro, alla base della presupposizione.

Queste ipotesi, infatti, sono accomunate a quelle che verranno nel prosieguo esaminate dalla circostanza che la funzione economica del negozio non mancava ab origine, ma è venuta successivamente meno non si può parlare di una vera e propria nullità, ma solo di un’ipotesi di risoluzione derivante dal venir meno della causa del negozio e, dunque, di una vera e propria sopravvenienza a rilevanza causale.

Appare, dunque, non solo opportuno, ma addirittura necessario, elaborare un vero e proprio concetto di sopravvenienza a rilevanza causale, posto che la nullità sopravvenuta non può trovare cittadinanza nel nostro ordinamento.

La natura di questi istituti ed il loro corretto inquadramento sistematico, alla luce dei sopra rilevati profili di interferenza fra causa e sopravvenienza, non può essere spiegata facendo riferimento ai soli istituti disciplinati dal codice civile, ma necessita di una nuova chiave di lettura del concetto di causa che il codice non fornisce.

Pertanto, già nel 1942 – ossia ben prima dell’elaborazione delle teorie sulla presupposizione e sulla causa in concreto – si avvertiva, almeno limitatamente a determinati schemi negoziali tipizzati, l’esigenza di liberare le parti da un vincolo non più voluto né funzionale a realizzare la causa del contratto.

Si può, dunque, ritenere che un concetto di causa dinamica sia già presente, o meglio abbozzato, nell’impianto codicistico nell’ambito degli istituti sopra esaminati.

Tuttavia, come si vedrà meglio nel prosieguo, il percorso da compiere al fine di attribuire una vera e propria rilevanza temporale alla causa e di configurare vere e proprie sopravvenienze a rilevanza causale, appare ancora lungo e travagliato in quanto mancano ancora criteri ermeneutici chiari e precisi con cui definire e delimitare la reale portata dell’istituto.

3. La rilevanza causale della presupposizione ed i suoi tratti di ibridazione fra elemento causale e sopravvenienza.

La presupposizione affonda le proprie radici nella pandettistica tedesca11 e l’opera di recepimento di questo istituto nel nostro ordinamento è stato compiuto dalla giurisprudenza e dottrina nostrana che ne hanno adatto lo schema alle esigenze del nostro ordinamento.

L’istituto in esame è stato, infatti, progressivamente generalizzato e la possibilità di liberare le parti da un vincolo negoziale, non più voluto né funzionale, è stata riconosciuta alle parti ogni volta che il contratto arriva a perdere la propria funzione economica alla luce di un lungo e travagliato percorso ermeneutico.

La risoluzione del vincolo è ora ritenuta operabile ogni volta che si verifica, o viene a mancare, la circostanza presupposta sulla base della quale le parti si erano determinate a stipulare il vincolo negoziale.

Tuttavia, è bene precisare come certi autori, fino ad una buona metà del secolo scorso, continuavano a negare dignità giuridica ed ontologica alla presupposizione, ritenendola, al pari dei motivi, intrinsecamente priva di ogni rilevanza causale.

Ne derivava che la previsione di un elemento presupposto era da considerarsi irrilevante ai fini della determinazione del contenuto del regolamento contrattuale12.

Altra corrente giurisprudenziale, invece, riconduceva la presupposizione nell’ambito degli elementi accidentali del negozio13 e, nella specie, tra le sopravvenienze non codificate. Detta impostazione compie un pregevole tentativo di ricondurre l’istituto all’interno dei paradigmi codicistici, ma non coglie, in realtà, la duplice anima della presupposizione, in quanto la priva, nella sostanza, di ogni rilevanza causale14.

La presupposizione condivide, infatti, elementi comuni tanto delle sopravvenienze quanto della causa del contratto ed i due aspetti, all’apparenza incompatibili, definiscono e differenziano l’istituto rispetto agli altri similari – ed in particolare alle sopravvenienze – presenti nel panorama codicistico.

Il verificarsi, piuttosto che il venire meno della circostanza presupposta, priva il contratto della propria funzione economica in quanto detto evento, seppure non governabile dalle parti era, tuttavia, previsto ed implicitamente dato come certo dalle stesse.

Detta circostanza esterna differisce, del resto, rispetto alle sopravvenienze in quanto fa venire meno la causa negoziale e svuota, per l’effetto, l’intera operazione di ogni scopo economico.

Essa, dunque, a differenza delle sopravvenienze, non si limita a rendere l’esecuzione della prestazione impossibile o semplicemente eccessivamente onerosa ed ha, per l’effetto, una rilevanza operativa che non può essere limitata al solo piano degli effetti15.

Il concetto di presupposizione, dunque, non può coincidere con quello di condizione non sviluppata in quanto la seconda contempla un elemento accidentale futuro ed incerto ed estraneo al regolamento negoziale – anche inteso nella sua accezione esterna – e la cui apposizione limita solamente l’efficacia del negozio, ma non assume alcuna rilevanza causale16.

Si deve dare atto, quindi, di come l’impostazione che vuole inquadrare la presupposizione come condizione implicita del contratto non meriti di trovare accoglimento in quanto le parti non si rappresentano, e nemmeno vogliono, che l’evento presupposto venga meno dato che, senza di questo, il contratto non è più in grado di svolgere la propria funzione economica con conseguente necessità di sciogliere il vincolo17.

Il negare, da un lato, dignità ontologica e giuridica alla presupposizione ed il tentare, dall’altro, di ricondurla ad istituti tipici quali le sopravvenienze non consente, dunque, di mettere in luce la vera anima dell’istituto in esame, il quale può essere spiegato solo attraverso il superamento della rigida distinzione codicistica fra piano dell’atto e piano del rapporto negoziale alla luce di una nuova lettura del concetto di causa.

Le principali correnti favorevoli alla configurabilità della presupposizione nel nostro ordinamento muovono da spunti argomentativi differenti e la inquadrano, generalmente, o nell’ambito delle sopravvenienze oppure le accordano, in alternativa, rilevanza causale.

Seppure dette impostazioni siano, all’apparenza, inconciliabili fra loro, in realtà, alla luce di corretta lettura del concetto di causa in concreto ed esterna – nella sua particolare declinazione dinamica -, si può giungere ad un punto di sintesi – auspicata ma mai realizzata – fra le due teorie.

Già intorno agli anni Settanta18 la giurisprudenza iniziava a ricondurre la presupposizione alla causa del contratto19 e, grazie all’elaborazione del concetto di causa in concreto20, si è creata una solida base sistematica in grado di dare un rilievo oggettivo alla presupposizione21.

Questa viene, pertanto, configurata oggi come circostanza rappresentata e data come certa dai contraenti22 e dotata, per l’effetto, di indiscussa rilevanza casuale alla stregua di un elemento negoziale esterno23.

Del resto, gli elementi presupposti, pur se non espressamente dedotti in sede di accordo, sono stati, indubitabilmente, rappresentati e voluti dalle parti al pari del contenuto delle prestazioni ed entrano, per l’effetto, nel regolamento negoziale definito dalle parti24.

D’altro canto, è altresì indiscusso che la presupposizione presenti significativi tratti in comune con le sopravvenienze25, in quanto essa si relaziona ad un’attività od evento indipendente dalla sfera della volontà e di dominio dei contraenti che non forma oggetto di una nessuna specifica obbligazione26.

Pertanto, l’estraneità al dominio della volontà delle parti dell’evento presupposto, su cui le parti non sono in grado di incidere, dovrebbe condurre l’interprete a ritenere la presupposizione priva di ogni rilevanza causale27.

Detta impostazione trova conforto, del resto, sul piano dei rimedi in quanto il venir meno dell’evento presupposto non comporta né una patologia negoziale che può invalidare il contratto né il sorgere di una responsabilità per inadempimento, ma giustifica, tout court, la risoluzione del vincolo negoziale.

Pertanto, certa dottrina e giurisprudenza continuano ad inquadrare la presupposizione nell’ambito delle sopravvenienze e la considerano diretta applicazione della clausola rebus sic stantibus. Secondo detta impostazione, addirittura, l’entrata in vigore del nuovo codice avrebbe, tipizzato la presupposizione nell’ambito dell’art. 1467 c.c. introducendo detto istituto nel nostro ordinamento a livello di clausola generale28.

Del resto, sottolineano gli autori come ricondurre la presupposizione nelle maglie del difetto genetico striderebbe con la natura dell’istituto che si caratterizza per una marcata dinamicità e sensibilità alle modificazioni dovute al decorso del tempo al pari delle sopravvenienze29.

La conseguenza logica che ne deriverebbe è che l’evento presupposto diventerebbe un requisito essenziale per la validità del contratto e ad esso dovrebbe ricollegarsi il rimedio della nullità e non già della risoluzione.

La Suprema Corte ha rilevato, infatti, che il venir meno o il mancato avveramento della situazione presupposta è causa di risoluzione del contratto dato che l’evento presupposto è indipendente rispetto alla sfera volitiva e di controllo dei contraenti.

Ne dovrebbe conseguire che la presupposizione dovrebbe ricondursi, necessariamente, all’alveo delle sopravvenienze30; tuttavia, anche detta impostazione appare incompleta ed insoddisfacente.

Nell’ottica di tenere distinti il piano dell’atto da quello del rapporto si è operata, dunque, una distinzione fra l’ipotesi in cui il presupposto manchi ab origine ed il caso in cui questo venga successivamente meno.

Se, nel primo caso, si può fare dichiarare la nullità del negozio per impossibilità dell’oggetto, nella seconda ipotesi, si verifica, invece, un difetto funzionale sopravvenuto della causa che, sotto il profilo rimediale può essere corretto unicamente ricorrendo al rimedio risolutorio del vincolo negoziale, essendo il concetto di nullità sopravvenuta estranea alle logiche cui è ispirato il nostro sistema.

Detta impostazione attribuisce rilevanza oggettivistica alla presupposizione che è espressione di una continua e costante esigenza di garantire la rispondenza fra “l’interesse individuale emergente dall’operazione contrattuale” e quello che il negozio è concretamente inteso a soddisfare31.

Si è giunti, dunque, a ritenere la presupposizione come elemento di “integrazione necessaria della volontà dei contraenti, anche se non sviluppato espressamente a mezzo di apposita clausola”32.

A dispetto dei punti di contrasto e distonia che caratterizzano l’istituto, appare, in realtà, possibile ricostruire in termini unitari e sintetizzare la duplice anima, tanto di elemento causale che di sopravvenienza, della presupposizione.

La nozione di causa in concreto del negozio premette, infatti, di attribuire rilevanza causale a tutti quei fattori, umani e naturali, che prescindono dalla sfera della volontà delle parti quali, appunto, l’evento presupposto33 e che, comunque, si calano nell’ambito del cosiddetto regolamento negoziale alla stregua di fattori esterni.

Il problema si pone, quindi, in termini differenti in quanto non si tratta tanto di stabilire se la presupposizione abbia natura causale o sia una sopravvenienza, quanto, piuttosto, se l’elemento presupposto possa condividere la duplice anima tanto di sopravvenienza quanto di elemento dotato di rilevanza causale.

E’ stato, infatti, messo giustamente in luce come la presupposizione condivida sia i caratteri della condizione, che in questo caso rimane implicita o comunque non espressa, che quelli della dell’elemento causale del negozio, nella sua accezione comunque concreta, mediata ed esterna.

Al fine di individuare quale sia l’elemento presupposto, ritiene giustamente la Corte, è necessario compiere un’operazione ermeneutica volta a ricostruire la volontà delle parti, individuando gli interessi che queste, in concreto, intendono perseguire.

Si parla, dunque, di evento presupposto quando, dal contenuto del contratto, si evince la presenza di una situazione di fatto considerata e voluta dalle parti e su cui queste fondano l’accordo, tuttavia, dato che questa non risulta espressa, la stessa non si può ritenere recepita formalmente nel regolamento del contratto, seppure vi entra a livello di sostanza.

Detto elemento è, infatti, un presupposto imprescindibile della volontà negoziale ed il fatto che questo venga successivamente meno o non si realizzi per il mutare di circostanze non imputabili alle parti incide, indubitabilmente, sulla causa del negozio.

Il venir meno, od in alternativa il fatto che non venga da esistere, l’evento presupposto impedisce, infatti, ai contraenti di realizzare i loro rispettivi interessi dedotti in contratto, per via del mutare dei presupposti su cui si articola, o meglio si sarebbe dovuta articolare, l’esecuzione dell’operazione negoziale.

Sulla base di questo titolo, e non per il verificarsi di una sopravvenienza, viene legittimata, pertanto, la risoluzione ai sensi dell’articolo 1467 cod. civ., pure se la prestazione rimane, in astratto, eseguibile34.

Pertanto, le teorie che vogliono negare rilevanza causale alla presupposizione possono oramai ritenersi definitivamente superate alla luce dei più recenti e consolidati approdi ermeneutici.

La presupposizione scioglie, infatti, il vincolo negoziale per il venir meno della funzione in concreto del negozio e riflette, dunque, un concetto più ampio di causa che non deve essere limitata alla sua accezione concreta ed esterna, in quanto essa si estrinseca anche nei suoi profili dinamici di rilevanza temporale.

Come è stato sottolineato dalla dottrina e dalla giurisprudenza più sensibile ai problemi sistematici posti dall’istituto in esame, la presupposizione si ricollega ad un evento che si proietta nel futuro e che afferisce a circostanze esistenti al momento dell’intesa oppure programmate, le quali, contrariamente a quanto previsto e voluto dalle parti, vengono meno oppure non si realizzano35.

Il concetto di causa nella sua accezione concreta, nell’ambito dei negozi di durata o comunque temporalmente rilevanti appare, dunque, insufficiente e deve essere rielaborato posto che gli elementi negoziali esterni, al pari di quelli interni afferenti alla prestazione in senso stretto, devono reggere la fase di esecuzione delle prestazioni.

Posto che, come sopra indicato, il concetto di nullità sopravvenuta è, a tutti gli effetti estraneo alle logiche del nostro ordinamento civile, il venir meno della funzione concreta del negozio deve comportare, necessariamente, la risoluzione del contratto per il venir meno di ogni utilità economica dell’operazione negoziale, che rimane, tuttavia, astrattamente eseguibile36.

La presupposizione si sostanzia, pertanto, in un insieme di “fatti o circostanze obiettivi e specifici che costituiscono un presupposto determinante ai fini della conservazione del contratto”, seppure estranei alla sfera della validità del vincolo37.

Del resto, la cause suffissante, o meglio raisonnable e juste38, dell’accordo – che è alla base della stipulazione dello stesso – deve persistere fintanto che questo continua a produrre i propri effetti fra le parti e sorreggere nel tempo ogni momento in cui si articola lo svolgimento della prestazione.

Il contratto può essere, dunque, generalmente risolto non solo al verificarsi delle sopravvenienze, ma anche quando lo stesso non sia più in grado di assicurare il perseguimento dello scopo originariamente stabilito dalle parti.

In altri termini il negozio si può – o meglio si deve – risolvere ogni volta che questo arriva a perdere, in concreto, la propria funzione causale per il verificarsi di un evento esterno e non governabile dalle parti che, pur non incidendo concretamente sullo svolgimento del rapporto, priva il negozio della propria funzione economica in concreto incidendo su un elemento negoziale esterno39.

Il carattere dinamico e temporalmente rilevante della causa in concreto nei contratti di durata se, da un lato, arricchisce di un ulteriore elemento la nozione di causa, dall’altro, confonde le linee di distinzione fra piano dell’accordo e dell’esecuzione del contratto e mette in luce le lacune del dettato codicistico in materia di sopravvenienze.

Questo, infatti, non prevede ipotesi di scioglimento del vincolo negoziale per il venir meno della causa in concreto del negozio.

La presupposizione condivide, infatti, elementi comuni tanto alle sopravvenienze quanto alla causa ed i due aspetti, all’apparenza incompatibili, contribuiscono a caratterizzare e differenziare l’istituto rispetto a quelli presenti nel panorama codicistico che si configura, conseguentemente, come sopravvenienza a rilevanza causale.

Si può, pertanto, ritenere che la presupposizione sia un istituto di natura ibrida a cavallo fra elemento causale del negozio e sopravvenienza ed espressione di un concetto di causa dinamica tipica dei contratti di durata o comunque temporalmente rilevanti.

4. L’impossibilità di fruire della prestazione come sopravvenienza a rilevanza causale ed il concetto di causa turistica nella sua accezione dinamica.

Nell’ambito dei contratti di turismo è stato, parallelamente, elaborato il concetto di impossibilità di fruire della prestazione che, al pari della presupposizione, pone significativi problemi di inquadramento sistematico: anche questo istituto presenta, infatti, tratti di ibridazione a cavallo fra causa e sopravvenienza.

Seppure l’impossibilità di fruire della prestazione presenti significativi profili di contatto con la presupposizione, in realtà, le dinamiche relazionali fra i profili causali della vendita del pacchetto turistico ed i motivi paiono ancora più sfumate rispetto alle ipotesi di presupposizione40.

Nella causa turistica vengono ricompresi, infatti, elementi afferenti al luogo in cui la prestazione deve essere eseguita ed allo scopo turistico, oltre che circostanze relative alla persona del fruitore del pacchetto turistico ed ai suoi rapporti personali con altri soggetti.

Seppure questi fattori dovrebbero, generalmente, considerarsi privi di ogni rilevanza causale essi sono, tuttavia, alla base della scelta del pacchetto turistico e ne determinano e specificano il contenuto alla stregua di un elemento causale a rilevanza esterna: emerge, pertanto, come questi non possano essere considerati dei meri motivi giuridicamente irrilevanti.

La causa dell’acquisto del pacchetto di viaggio si concreta, infatti, nella cosiddetta “finalità turistica“, la quale qualifica e contraddistingue il contratto turistico e determina l’essenzialità di tutte le attività e dei servizi strumentali alla realizzazione del preminente scopo vacanziero emergenti dal complessivo assetto contrattuale.

Elemento causale imprescindibile nella vendita del pacchetto turistico è, infatti, l’interesse allo svago ed al riposo del fruitore del servizio che è tutt’uno con lo scopo di vacanza41. Esso, infatti, integra e connota la causa del regolamento contrattuale, con la conseguenza che «il venir meno del predetto interesse si risolve in una sopravvenuta irrealizzabilità della causa concreta del contratto stesso»42.

Pertanto, la mancata realizzazione della causa turistica, lungi dall’essere valutabile alla stregua di un mero motivo è un elemento essenziale ai fini dell’attuazione dello scopo vacanziero ed esprime le finalità che le parti si prefiggono di perseguire in sede di vendita del pacchetto turistico43.

Il codice del turismo stesso individua espressamente diverse ipotesi di causa turistica, la quale viene determinata di volta in volta in ragione delle circostanze presupposte alla base del pacchetto: detta normativa prevede, infatti, diverse ipotesi di finalità turistiche, fra cui il turismo termale e del benessere, il turismo della natura e faunistico, il turismo nautico ed il turismo culturale.

Gli scopi turistici, per essere realizzati, richiedono, dunque, la presenza di specifici fattori negoziali esterni che devono perdurare per l’intero periodo in cui il turista fruisce della prestazione e si deve, per l’effetto, ritenere che la vendita del pacchetto turistico assuma una certa rilevanza temporale sebbene esso non sia un vero e proprio contratto di durata. Messa in luce la declinazione dinamica della causa turistica occorre ora vedere se l’impossibilità di fruire della prestazione possa essere inquadrata come sopravvenienza a rilevanza causale al pari della presupposizione.

In queste ipotesi, rispetto alle altre circostanze presupposte, il rischio del venir meno della causa turistica è posto a carico del tour operator, che risponde per inadempimento negoziale ogni volta che la finalità turistica, ossia lo scopo di piacere, viene meno.

La giurisprudenza dominante, piuttosto rigorosa nell’interpretazione di questo principio, ritiene che ciò accada ogni volta che il viaggio sia reso, anche solo soggettivamente, meno piacevole per il turista.

Si rinviene, infatti, copiosa casistica in materia di impossibilità di fruire della prestazione determinata dalla rinunzia alla prestazione turistica da parte del fruitore del servizio che viene colpito da un improvviso lutto familiare che gli preclude di godere della prestazione negoziata, da parte del crocierista chiamato alle armi dall’autorità militare44, nelle ipotesi di ricovero in ospedale del turista e nel caso in cui la nave rimanga bloccata fuori del porto a causa di un vento troppo forte che non consente ai croceristi di fruire delle escursioni già pagate45.

Ulteriori ipotesi applicative di detto istituto sono quelle di morte naturale del cliente, futuro fruitore di un periodo di villeggiatura in albergo oppure dell’epidemia che colpisce il luogo di villeggiatura. In ogni caso, la fattispecie impeditiva statisticamente più frequente rimane quella del turista che si ammala nell’imminenza del viaggio prenotato e, per gli effetti, non può goderne.

In tutti questi casi la giurisprudenza ha risolto il vincolo contrattuale per il venir meno dello “scopo di piacere” alla base della vendita del pacchetto turistico.

Emerge, pertanto, come lo scopo vacanziero non sia un motivo giuridicamente irrilevante, ma afferisca, a tutti gli effetti, ad un interesse causalmente rilevante che il contratto con il tour operator è funzionalmente volto a soddisfare.

Esso, dunque, connota e definisce la causa concreta e determina, perciò, l’essenzialità di tutte le attività e dei servizi strumentali alla realizzazione dello scopo vacanziero.

La finalità turistica si sostanzia, pertanto, in un interesse non patrimoniale suscettibile di valutazione economica ai sensi dell’art. 1174 c.c. e dalla lesione di questo interesse discende il risarcimento del danno da vacanza rovinata ai sensi dell’art. 2059 c.c.46.

Pertanto, si deve necessariamente inferire che lo scopo vacanziero non si esaurisca in meri interessi personali e soggettivi che esplicano i propri effetti nella sfera volitiva interna dell’acquirente, ma assume una vera e propria rilevanza causale.

L’impulso psichico che spinge il turista alla stipulare il contratto con il tour operator, si obiettiva, pertanto, anche solo tacitamente, nella causa concreta del negozio, in quanto la prestazione erogata dal tour operator è funzionalmente orientata a soddisfare lo specifico scopo vacanziero del turista47.

Emerge, dunque, come la causa del contratto turistico sia complessa ed articolata nel tempo e come essa ricomprenda non solo quanto oggetto di espressa pattuizione fra consumatore e tour operator, che rientra nel cosiddetto “regolamento interno”, ma altresì anche circostanze e fattori esterni che assumono, comunque, rilevanza causale al pari della presupposizione48.

La stessa Cassazione, infatti, ha chiarito che le possibilità di accesso alle attrattive ambientali, artistiche o storiche è alla base della scelta da parte del turista di acquistare quello specifico pacchetto turistico e come questa deve sussistere a partire dal momento in cui il contratto viene stipulato sino al termine della vacanza.

Pertanto, l’impossibilità di perseguire lo scopo di piacere determina il venir meno della causa turistica con la conseguenza che il contratto deve necessariamente risolversi.

Parte della giurisprudenza ha ricondotto lo scioglimento del vincolo del contratto turistico per impossibilità di fruire della prestazione all’impossibilità sopravvenuta; tuttavia, le due ipotesi differiscono profondamente sotto il profilo ontologico.

L’impossibilità di fruire della prestazione, infatti, presenta importanti punti di convergenza con la presupposizione più che con l’impossibilità sopravvenuta, in quanto anch’essa incide sullo scopo turistico alla base della vendita del pacchetto turistico ed è, per l’effetto, valutabile alla stregua di un elemento causale esterno49.

Il venir meno della causa turistica non rende, infatti, impossibile la prestazione in quanto il turista ne può, almeno in astratto, ancora fruire. Tuttavia, il mutamento del contesto circostanziale dove la prestazione deve essere eseguita impedisce al consumatore di fruire delle utilità tipiche promesse dal tour operator ed impedisce, per l’effetto, di realizzare la finalità turistica, con la conseguenza che il turista è legittimato a recedere gratuitamente dal contratto.

Alcuni arresti della Suprema Corte hanno, dunque, giustamente distinto la sopravvenuta impossibilità di utilizzazione della prestazione da parte del creditore dalla sopravvenuta impossibilità dell’esecuzione della prestazione, evidenziandone, sotto i profili ontologici, i tratti distintivi50.

In caso di impossibilità di fruire della prestazione, osserva la Suprema Corte, è l’interesse creditorio che viene a mancare, seppure la prestazione rimanga, in astratto, ancora eseguibile.

Dunque, il rapporto obbligatorio si estingue «in ragione del sopravvenuto difetto del suo elemento funzionale (art. 1174 c.c.)» e non per fattori esterni privi di rilevanza causale che rendono impossibile od eccessivamente onerosa l’esecuzione della prestazione.

Del resto, nemmeno può parlarsi di inadempimento tout court, posto che il tour operator non ha alcun potere di controllo sulle circostanze che rendono impossibile la realizzazione dello scopo turistico51.

L’impossibilità di fruire della prestazione presenta, dunque, al pari della presupposizione, tratti di ibridazione fra sopravvenienza ed elemento causale.

L’esecuzione della prestazione, di fatti, non risulta essere materialmente impossibile in quanto il turista potrebbe, in ogni caso, fruire del pacchetto acquistato traendo un beneficio minore dalla fruizione del pacchetto; eppure, la fruizione di una “vacanza rovinata” non consentirebbe al turista di goderne e verrebbe pertanto meno la funzione del contratto.

Posto che la prestazione rimane astrattamente eseguibile, l’impossibilità di fruire della prestazione turistica non può, dunque, essere inquadrata come sopravvenienza tout court, ma deve essere inquadrata sotto una diversa luce prospettica.

L’impossibilità di fruire della prestazione si risolve, dunque, nella mancanza sopravvenuta di un presupposto essenziale e causalmente rilevante del contratto e sembra essere, al pari della presupposizione, una vera e propria sopravvenienza a rilevanza causale in forza dell’inestrinsecabile ed inscindibile collegamento fra causa turistica e godimento della prestazione turistica.

Secondo la Corte Costituzionale, infatti, la cosiddetta “finalità turistica” determina e qualifica la causa del negozio, ma ha rilievo, altresì, nelle vicende esecutive del contratto52. Emerge, pertanto, come anche il Giudice delle leggi abbia messo in luce la duplice anima dell’impossibilità di fruire della prestazione.

La Corte ha attribuito, infatti, da un lato indiscussa rilevanza causale mentre, dall’altro, ha evidenziato i profili di rilevanza temporale che interessano la vicenda di vendita del pacchetto turistico, le quali accomunano l’impossibilità di fruire della prestazione alle sopravvenienze quantomeno sotto il profilo dei rimedi53.

L’istituto in esame, dunque, analogamente alla presupposizione, per l’impossibilità non già di realizzare od eseguire la prestazione, ma perché la causa della vendita non è più realizzabile per via del mutare delle circostanze presupposte sulla base delle quali l’intera operazione negoziale si sarebbe dovuta articolare.

Per queste ragioni, l’impossibilità di fruire della prestazione, pur se non testualmente prevista ex iure, rappresenta causa autonoma e distinta di estinzione dell’obbligazione che va tenuta distinta dall’impossibilità sopravvenuta di eseguire la prestazione in quanto essa postula il venir meno di una circostanza causalmente rilevante contemplata nell’ambito del regolamento negoziale esterno54 il cui verificarsi determina il venir meno dello scopo di piacere e non l’impossibilità di eseguire la prestazione che rimane astrattamente eseguibile.

Al pari della presupposizione, pertanto, anche la sopravvenuta impossibilità di fruire della prestazione configura un istituto di natura ibrida inquadrabile come sopravvenienza a rilevanza causale espressione di un concetto di causa dinamica.

5. Conclusioni: La configurabilità delle sopravvenienze atipiche a rilevanza causale ed il definitivo superamento dell’impianto codicistico.

Gli istituti sopra esaminati mettono in profonda crisi l’impianto codicistico che vuole distinti ed autonomi il profilo dell’atto, che si articola nella fase di genesi del regolamento contrattuale, rispetto a quello del rapporto che, invece, afferisce al momento in cui le prestazioni vengono eseguite55.

L’impostazione secondo la quale le vicende che riguardano il profilo del rapporto non arrivano ad incidere sul profilo del contratto inteso come atto appare, oramai, non più in linea con le più recenti tendenze evolutive in materia di causa del contratto.

Nei contratti di durata o comunque temporalmente rilevanti occorre, infatti, che lo svolgimento della prestazione sia uniformato ad un interesse attuale e persistente a mantenere in vita il contratto.

Occorre, pertanto, elaborare un nuovo concetto di causa che si estrinsechi in una dimensione dinamica e di rilevanza temporale.

Da queste considerazioni si deve necessariamente inferire che il piano dell’accordo e quello dell’esecuzione delle prestazioni non si possono più ritenere autonomi ed indipendenti, ma sono coordinati ed integrati fra loro al punto che le vicende dell’uno arricchiscono e completano quelle dell’altro.

Ne discende, pertanto, che lo scioglimento del vincolo negoziale può essere accordato anche in presenza di accadimenti che non sono sopravvenienze in senso stretto.

La presupposizione e l’impossibilità di fruire della prestazione, infatti, pur essendo indiscutibilmente accomunate, sotto il profilo rimediale, alle sopravvenienze, presentano, a differenza di queste, anche un’indiscussa rilevanza causale.

I due istituti rispondono, infatti, a logiche liberatorie ed hanno la specifica funzione di sciogliere le parti da un vincolo non più funzionale a perseguire lo scopo che queste si erano prefissate.

In questi casi, dunque, l’evento sopravvenuto non impedisce l’esecuzione della prestazione, ma priva il negozio di ogni funzione economica con la conseguenza che la prestazione, pure in astratto eseguibile, sarebbe posta in essere sine causa.

Questo è il principale tratto distintivo dalle sopravvenienze codicistiche che, invece, esauriscono la propria portata al solo piano degli effetti negoziali.

Ad oggi, tuttavia, la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie appaiono ancora ferme nel differenziare le vicende genetiche dell’atto, che danno luogo a vizi invalidanti, da quelle del rapporto che determinano la risoluzione od, al più, un dovere di rinegoziare le condizioni dell’accordo e, seppure, la presupposizione e l’impossibilità di fruire della prestazione siano entrate a tutti gli effetti nel diritto vivente esse presentano ancora significative difficoltà di inquadramento sistematico.

Del resto, ricondurre gli istituti sopra esaminati nell’ambito delle sopravvenienze piuttosto che nel concetto di causa stride, in ogni caso, con la loro natura che è spiegabile solo sviluppando un concetto nuovo di causa alla luce dei suoi aspetti di rilevanza temporale.

Si deve, pertanto, necessariamente inferire che la nozione di causa del contratto non esaurisca la propria rilevanza alla fase di stipula dell’accordo, posto che in essa vi sono ricompresi, altresì, fattori di rilevanza temporale che ineriscono a tutte le fasi in cui il rapporto contrattuale si articola.

Solo sviluppando un nuovo concetto di causa in una nuova dimensione dinamica si può, dunque, fornire un adeguato inquadramento sistematico degli istituti sopra esaminati e dare autonomia, ontologica e giuridica, alle sopravvenienze a rilevanza causale.

NOTE:

1Secondo Ambrosoli M., La sopravvenienza contrattuale, Milano, 2002: “La sopravvenienza è un fenomeno diverso dalla patologia del contratto in senso tecnico. La patologia investe l’atto e non può non riguardare situazioni esistenti al momento della stipulazione contrattuale. La sopravvenienza invece riguarda l’attuazione del contratto, incide quindi sulla possibilità che il contratto, perfettamente valido in via originaria, possa continuare a produrre i suoi effetti. Riguarda pertanto il rapporto contrattuale”.

2 Cfr. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Edizioni scientifiche italiane XVI ed., Napoli, pag. 1023.

3  “La questione delle sopravvenienze: presupposizione e rinegoziazione” di Claudio Bruno in Giust. civ., fasc.5, 2010, pag. 235.

4 Secondo Luminoso, Il rapporto di durata, in Riv. dir. civ., 2010,524 ss., « il punto debole della concezione tradizionale del rapporto di durata sembra allora proprio quello di non aver tenuto presente la varietà dei congegni giuridici che il contratto ha l’idoneità a predisporre ed attuare ».

5 V. Scalisi, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, in Riv. dir. civ., 2005, I, 487. P. 712 ss..

6   Cfr. Mario Trimarchi, L’impossibilità sopravvenuta di utilizzazione della prestazione in Obbl. e Contr., 2010, 1, 6.

7 V. Claudio Bruno, “La questione delle sopravvenienze: presupposizione e rinegoziazione” in Giust. civ., fasc.5, 2010, pag. 235 di.

8 Cfr. sopra cit.Trimarchi, p. 171.

9    La dottrina, a seconda del carattere commutativo ovvero aleatorio del contratto di vendita di cosa futura, ha differenziato due figure negoziali: da un lato l’emptio spei e dall’altro l’emptio rei spei.

10 Per tutti, cfr. Tommasini, Invalidità (diritto privato), in Enc. dir., XXII, Milano 1972, 593 ss.; Mariconda, La nullità del contratto, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale diretta da W. Bigiavi, I contratti in generale a cura di G. Alpa e M. Bessone, IV, Torino 1991, 362.

11Die voraussetzung di Windscheid in Arch. Civ. Pr., 1892, Lxxviii

12  V. Betti, Sui principi generali del nuovo ordine giuridico, in Riv. dir. comm., 1940, I, 222; Id., Teoria generale del negozio giuridico, cit.512 ss; Andreoli, Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale, in Riv. dir. civ., 1938, 336; Belfiore, La presupposizione, Trattato di diritto privato diretto da Bessone, XIII, t. 4. Il contratto in generale, 3ª; ed., Torino 2003; Camardi, Economie individuali e connessione contrattuale. Saggio sulla presupposizione, Milano 1997.

13 Secondo Cass. Sez. 3, Sentenza n. 12235 del 25/05/2007:”La presupposizione, non attenendo all’oggetto, né alla causa, né ai motivi del contratto, consiste in una circostanza ad esso “esterna”, che pur se non specificamente dedotta come condizione ne costituisce, specifico ed oggettivo presupposto di efficacia, assumendo per entrambe le parti, o anche per una sola di esse – ma con riconoscimento da parte dell’altra -, valore determinante ai fini del mantenimento del vincolo contrattuale, il cui mancato verificarsi legittima l’esercizio del recesso”.

14 V. sopra cit. Ambrosini.

15  Cfr. “Presupposizione e gravità della turbativa” di Matteo Ambrosoli in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc.2, 2014, pag. 437.

16 “L’istituto della presupposizione e delle sopravvenienze alla luce degli orientamenti dottrinari e giurisprudenziali recenti” di Arcangelo Giuseppe Annunziata e Francesca Panzuto.

17 Per approfondimenti v. Cass. 31 ottobre 1989 n. 4554, in Rass. giur. Enel, 1991, 523; Cass. 22 settembre 1981 n. 5168, in Foro it., 1982, I, 104; più recentemente, Cass. 23 settembre 2004 n. 19144, cit. In dottrina, Sacco, op. cit., 448, ritiene che la presupposizione altro non sia che una condizione non svolta.

18 Il primo tentativo giurisprudenziale di creare una vera e propria teoria generale della presupposizione si rinviene in Cass. 17 maggio 1976 n. 1738 ed un secondo in Cass. 3 dicembre 1991 n. 12921.

19 Cfr. Cass. 17 maggio 1976 n. 1738, in Riv. dir. comm., 1977, II, 341, con nota di Cassottana, Presupposizione e rischio contrattuale negli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza. Dello stesso tenore, cfr., a titolo esemplificativo, nella giurisprudenza di legittimità: Cass. 5 gennaio 1995 n. 191; Cass. 21 novembre 1983 n. 6933, in Foro it., 1984, I, 456; nella giurisprudenza di merito: App. Torino 11 luglio 2003, in Giur. merito, 2004, 6 ss.; App. Torino 2 dicembre 1987, in Giur. it., 1989, I, 2, 794, con nota di Revigliono, La cosiddetta «falsa presupposizione».

20   Riconducono la presupposizione alla causa concreta, ex multis, Cass. 8 maggio 2006 n. 10490 e, in epoca più risalente, Cass. 25 giugno 1952 n. 1883, in Giur. it., 1953, I, 1, 1302 e Cass. 13 luglio 1942 n. 1984, ivi, 1942, I, 606.

21 Cfr. Coviello N., Manuale di diritto civile italiano. Parte generale, III, Milano 1924, 410; De Ruggiero-Maroi, Istituzioni di diritto privato, 8ª; ed., I, Milano-Messina 1953, 129.

22  E’ proprio questo l’elemento che traccia il discrimine fra presupposizione e condizione: dove questa è futura ed incerta la prima è invece un circostanza che precede od è contestuale al contratto che le parti suppongono come certa e fanno affidamento sul fatto che questa, in futuro, non verrà meno.

23 Questo si articola infatti necessariamente od in un evento naturale oppure in una condotta umana od anche in un factum principis.

24 V. Bessone, D’Angelo, Presupposizione, in Enc. dir., XXXV, Milano 1986, 326.

25   V. Roppo, Il contratto, in Trattato dir. priv.2, diretto da Iudica e Zatti, Milano, 2011, p. 967. V. che ritiene la presupposizione tema “tipicamente trasversale”.

26  Cfr. Cass. 14 novembre 2006 n. 24295; Cass. 23 settembre 2004 n. 19144, in Contratti, 2005, 329, con nota di Scardigno, Mancato rilascio della concessione edilizia e presupposizione, nella quale è esclusa l’applicabilità della presupposizione invocata dal ricorrente sul presupposto che il rilascio dell’autorizzazione comunale a edificare fosse stato pattuito come preciso obbligo gravante sulla parte; Cass. 21 novembre 2001 n. 14629, in Riv. giur. sarda, 2002, 601, con nota di Cicero, Sulla cosiddetta presupposizione; Cass. 5 gennaio 1995 n. 191; Cass. 8 agosto 1995 n. 8689; Cass. 3 ottobre 1972 n. 2828, in Giur. it., 1974, I, 1, 835.

27Calderoni C., «Presupposizione» e disciplina del contratto, in Giust. Civ., 1998, I, 3170.

28 In questi termini, Cass. 7 aprile 2005 n. 7287. In senso analogo, Cass. 9 maggio 1981 n. 3074, in Giur. it., 1983, I, 1, 1738, con nota di Gentili, Presupposizione, eccessiva onerosità sopravvenuta e sopravvenienza, e, in epoca più risalente, Cass. 25 giugno 1952 n. 1883, ivi, 1953, I, 1, 1302, e Cass. 13 luglio 1942, n. 1984, ivi, 1942, I, 606. In dottrina, Macario, La dottrina della presupposizione, cit., 546 ss., osserva che: “la giurisprudenza tende a inglobare sistematicamente e semplicisticamente la presupposizione nella norma di cui all’art. 1467 c.c., incorrendo in una confusione concettuale, giacché, né sul piano metodologico né su quello sostanziale, la ratio di tale richiamo risulta spiegabile.”

29 Cfr. Calvo, La «codificazione» della dottrina del fondamento negoziale (contributo allo studio del nuovo § 313 Bgb), in Contratto impresa Europa, 2004, 797.

30 Cass. 28 agosto 1993 n. 9125, e Cass. 3 dicembre n. 12921.

31 V. Scognamiglio, Presupposizione e comune intenzione delle parti, in Riv. dir. comm., 1985, II, 135.

32 Trabucchi, Istituzioni di diritto privato, Cedam, Padova, 2004 , p. 140 e ss.

33 Sul punto vedi Cass. 9 maggio 1981 n. 3074, Giur. it. 1983, I, 1738, con nota di Gentili.

34 V. Cass. n. 633 del 24/03/2006.

35 V. Cass. 17 dicembre 1991 n. 13578, cit. secondo cui la presupposizione è sempre un «evento futuro», anche se non necessariamente straordinario e imprevedibile, che determina il venir meno di una situazione determinante per la persistenza del vincolo contrattuale o che comunque impedisce il verificarsi di quella prevista dai contraenti.

36    Teoria della presupposizione e rimedi contrattuali alla luce di nuovi orientamenti ermeneutici di Francesca Degl’Innocenti in Giust. civ., fasc.2, 2009, pag. 79

37 V. Cass. 25 maggio 2007 n. 12235

38 Cfr. Gorla , Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistica, I. Lineamenti generali , Milano 1955, specialmente 82 ss.

39  Cfr. “Presupposizione e gravità della turbativa” di Matteo Ambrosoli in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc.2, 2014, pag. 437.

40V. Cass. civ., sez. II, 15/09/1999 n. 9840.

41Cassazione civile, sez. III, 11/05/2012, n. 7256.

42 Così Cass. 20 dicembre 2007, n. 26958, cit., p. 536. In dottrina, in luogo di tanti, Cfr. C. M. Bianca, Diritto civile. 5. La responsabilità, cit. p. 381 che ragiona di un fatto impeditivo incidente «sull’interesse che rientra nel contenuto dell’obbligazione»..

43 V. Cass. 4 marzo 2010 n. 5189., Cass. 13 novembre 2009 n. 20044.

44  V. Cass. 26 marzo 1947, in Foro it., 1947, I, c. 265 s. La perplessità nasce dalla circostanza che a qualificare il contratto di crociera come trasporto di persone, non si sarebbe affatto potuto sostenere che la prestazione del vettore risultava adempiuta col predisporre la nave: v., già, G. Cattaneo, Della mora del creditore, in Comm. cod. civ., a cura di A. Scialoja-G. Branca, Bologna-Roma, 1973, p. 81. Per altre critiche v. poi infra § 4, testo e note.

45 Cfr. F. Delfini, Dell’impossibilità sopravvenuta. Artt. 1463-1466, in Comm. Schlesinger, Milano, 2003, 45 ss.

46 Cass. civ. sez. III, 13 novembre 2009 n. 24044.

47 Cass. 25 maggio 2007, n. 12235.

48 In tal senso Rescigno, Situazione e “status” nell’esperienza del diritto, in Riv. dir. civ. 1973, I, 209.

49 Contra v. Cass. 24 aprile 2008, n. 10651, in Dir. tur., 2008, p. 349 ss. È evidente, infatti, che il professionista non può certo esser tenuto a garantire la personalissima «soddisfazione spirituale o estetica» che il consumatore abbia meditato di trarre dal package sottoscritto. Ecco per quale ragione, senza invocare il medio logico della causa concreta, pecca di rilevanza esimente la «pioggia persistente per tutto il periodo del soggiorno che abbia impedito di fare i bagni in mare e di visitare i dintorni dell’albergo» (cfr. L. Delli Priscoli, Contratti di viaggio e rilevanza della finalità turistica, cit., p. 852, nt. 16).

50 Cass., 20.12.2007, n. 26958.

51 Cass., 8/5/2006, n. 10490.

52 V. C. Cost. 30/03/2012 n. 75 la quale si richiama espressamente alla sopra citata Cassazione del 2007.

53 V. La tipizzazione della “finalità turistica” tra presupposizione e criteri di ripartizione del rischio; inCorr. giur., 2008, 1399, con nota di Mariconda.

54 W. Fikentscher, Schuldrecht, 8 ed., Berlin, 1992, p. 229.

55 V. sopra cit. Gazzoni p. 1023.

 

di Giacomo Conti edito: Il Foro Padano – Rivista di giurisprudenza e di dottrina – Fabrizio Serra Editore, Pisa – Roma – N. Rivista N. 4/2016

Abstract: L’impostazione secondo cui la buona fede obiettiva ha una mera portata integrativa deve ritenersi, oramai, superata. Quando il debitore è privo di particolari qualità personali o professionali, la buona fede gioca un ruolo meramente integrativo e specificativo del contenuto dell’obbligazione principale, mentre nelle fattispecie di contratti ad effetti protettivi e di obbligazioni nascenti da contatto sociale qualificato essa assurge, invece, a vera e propria fonte di autonome ed indipendenti vicende negoziali che possono prescindere, addirittura, dall’esistenza di un precedente accordo fra le parti. La portata dei doveri nascenti dalla buona fede dipende dalle connotazioni che l’affidamento, semplice nel primo caso e qualificato nell’altro, assume. Il fine del presente articolo è quello di dimostrare come la buona fede obiettiva operi, in primis, in tutte le vicende che riguardano il contratto, comprese quelle patologiche relative all’esecuzione giudiziale del credito ed in secundis come, in numero significativo di ipotesi, questa operi pure in sede di genesi dell’accordo configurandosi come fonte autonoma di obbligazioni.

1.     L’evoluzione storica del concetto di buona fede.

La buona fede rivestiva un’importanza fondamentale già nel diritto romano classico dove era conosciuta nella sua declinazione soggettiva, ossia ignoranza di ledere l’altrui diritto.  Detto dato è, infatti, confortato dai numerosi riferimenti compiuti dal Corpus Iuris Civilis alla bona fides[1].

Discusso è, invece, se gli antichi conoscessero anche un concetto oggettivo di buona fede intesa come regola di condotta[2].  Seppure si rinvenga alcuna definizione di questa nelle fonti classiche ed arcaiche, si pensa che essa fosse, comunque, radicata nella coscienza sociale. La buona fede, intesa come comportamento leale ed onesto nell’esecuzione degli impegni ed obblighi assunti, era infatti, già secoli fa, un importante metro per valutare la bontà dell’adempimento della prestazione.

Il quadro della materia non mutava in maniera significativa nemmeno con l’avvento delle codificazioni moderne ed, infatti, ancora nel primo ottocento, si continuava ad affermare una concezione soggettivistica di buona fede anche in materia contrattuale.

Esemplificativo è l’art. 1242 del Codice del Regno di Italia del 1865 che accoglieva un’impostazione soggettivistica della buona fede in materia contrattuale e che si limitava a stabilire la validità del pagamento fatto in buona fede a chi si trova nel possesso del credito. L’art. 1124, inoltre, dettava, o meglio abbozzava, solo un generico principio di esecuzione secondo buona fede del contratto e pur aprendo alla possibilità di integrare il contratto a mezzo di fonti esterne, quali l’equità, l’uso o la legge, non menzionava, fra queste, la buona fede.

Mancava pertanto ancora la base normativa per elaborare un concetto oggettivistico di buona fede che rimaneva relegata, quindi,  ad un ruolo strettamente valutativo dell’esecuzione dell’obbligazione.

Solo con l’avvento del Codice del 1942 c.c. si affermava, per la prima volta nell’ordinamento italiano, la distinzione fra buona fede soggettiva ed oggettiva.

La prima trovava il proprio campo di applicazione nell’ambito dei diritti reali e del possesso e si concretizzava, ai sensi dell’art. 1147 c.c., nell’esercizio del possesso ignorando di ledere un altrui diritto, la seconda invece, ai sensi degli articoli 1175 e 1375 c.c.[3], si affermava come regola di condotta in materia di obbligazioni e contratti.

In particolare, il legislatore del 1942 operava un distinguo fra buona fede e diligenza tracciando  una solida linea distintiva fra le due.

Tuttavia, a dispetto della profonda innovazione apportata dal codice del 1942, tanto la dottrina quanto la giurisprudenza, rimanevano ancorate a posizioni più tradizionaliste[4] con la conseguenza che il concetto di buona fede oggettiva non si emancipava dalla sua concezione strettamente ermeneutica[5] e rimaneva un mero strumento di valutazione dei comportamenti delle parti in termini di conformità al regolamento negoziale[6].

Solo a partire dagli anni sessanta del secolo scorso la giurisprudenza iniziava ad assegnare alla buona fede, in materia di fideiussione omnibus, un ruolo diverso da quello strettamente valutativo del contenuto dell’obbligazione al quale era stata sempre relegata.  Circa mezzo secolo fa, infatti, la Suprema Corte cominciava a non ritenere opponibili al fideiussore gli atti compiuti arbitrariamente dal debitore in pregiudizio ai diritti del garante[7].

Su questa scia, la giurisprudenza successiva cominciava a configurare, in capo alla banca beneficiaria della fideiussione omnibus, un dovere di uniformarsi inderogabilmente ai criteri di esecuzione del rapporto secondo buona fede (art. 1375 cod. civ.) ed escludeva, per gli effetti, l’operatività di quella garanzia fideiussoria, non solo quando la banca agiva con il proposito di recare pregiudizio a controparte (exceptio doli generalis), ma anche in presenza di violazione dei canoni di diligenza, schiettezza e solidarietà[8].

La buona fede iniziava pertanto, timidamente, ad esplicare la propria portata integrativa anche nell’ordinamento italiano e, seppure le teorie sulle prestazioni contrattuali di fatto fossero ancora aliene al nostro ordinamento, si cominciava, comunque, ad avvertire esigenze di tutela della parte contrattualmente debole anche al di fuori delle norme di protezione dettate dall’impianto codiscistico.

L’obbligo di ciascun contraente di salvaguardare gli interessi di controparte con il limite dell’apprezzabile sacrificio a proprio carico iniziava, progressivamente, ad assumere autonomia giuridica.

La suddetta impostazione si cristallizzava poi nella giurisprudenza degli anni successivi ed in particolare negli ultimi anni novanta del secolo scorso ed all’inizio del nuovo millennio[9] arrivando a culminare con il celeberrimo caso Renault del 2009 con il riconoscimento del divieto di abuso del diritto come principio generale e cardine dell’ordinamento.

Dalla buona fede, pertanto, iniziavano a discendere doveri di esecuzione di prestazioni non previste dalle parti che si estrinsecano, di volta in volta, in obbligazioni di modifica del comportamento dovuto in sede di esecuzione del contratto, di tolleranza rispetto ad eventuali e necessarie modifiche della prestazione contrattuale, di avviso ed informazione alla controparte in ordine all’esistenza di circostanze sopravvenute nonché relative al corretto esercizio di facoltà e diritti potestativi derivanti dal contratto.

Detti obblighi se, da una parte, assumono diversi e molteplici contenuti, dall’altra, presentano un carattere strettamente accessorio ed integrativo dell’obbligazione pattuita dalle parti e si articolano tutti nella fase di esecuzione della prestazione.

Essi si sostanziano, in ultima analisi, in obbligazioni di condotta che sorgono nel momento in cui la prestazione viene eseguita, rimanendo estranei al profilo della genesi della prestazione principale. Pertanto, dottrina[10] e giurisprudenza[11], affermavano il principio secondo il quale la buona fede aveva portata integrativa del regolamento negoziale.

Detta impostazione appare, tuttavia, almeno parzialmente superata, alla luce della recente evoluzione sociale e delle posizioni recentemente emerse in giurisprudenza che sta ampliando nuovamente i margini applicativi dei doveri di correttezza e buona fede, estendendone la portata applicativa.

Nel prosieguo verranno, pertanto, analizzate le ipotesi in cui la buona fede opera in sede di tutela secondaria del diritto di credito nonché le ipotesi socialmente tipiche originate dagli obblighi di protezione e dal contatto sociale qualificato dove questa si pone, addirittura, come fonte autonoma di obbligazioni.

2. Un concetto non unitario ed articolato di buona fede: la delicata relazione fra buona fede ed affidamento nella sua accezione semplice e qualificata.

Limitare il ruolo della buona fede a quello di mera fonte integratrice del contenuto dell’obbligazione pattuita, impostazione su cui sembra essersi appiattita buona parte della dottrina, appare, come sopra accennato, quantomeno riduttivo[12].

Le obbligazioni nascenti dalla buona fede, alla luce dei più recenti sviluppi pretori, possono, infatti, anche assumere una vera e propria autonomia ed indipendenza sganciandosi, anche totalmente, dall’obbligazione principale e dando luogo a vere e proprie vicende obbligatorie autonome.

Occorre, pertanto, stabilire quando la buona fede assuma un ruolo meramente integrativo, o meglio specificativo, delle obbligazioni dedotte in contratto e quando, invece, questa si presenti come fonte di autonome vicende negoziali.

Il concetto di buona fede è, infatti, articolato e complesso ed esso si pone in stretta relazione con quello di affidamento. E’ proprio la particolare connotazione che quest’ultimo assume – in ragione delle qualità professionali e personali del debitore – a determinare, in concreto, il contenuto delle obbligazioni nascenti dai doveri di correttezza.

L’affidamento si può, pertanto, differenziare in semplice ed in qualificato.

Quando l’affidamento è semplice, ossia nei casi in cui il debitore è sprovvisto di particolari requisiti professionali o personali, la buona fede si limita ad integrare, o meglio ad adeguare, il contenuto del contratto alla luce delle circostanze del caso concreto[13]. In queste ipotesi la clausola di correttezza opera come espressione del principio di adeguamento del contratto[14] in un’ottica di leale cooperazione fra le parti nell’adempimento dell’obbligazione.

Il dovere di correttezza, in queste ipotesi, si presenta dunque, per certi aspetti, sovrapponibile al concetto di equità[15].

Un discorso diverso va operato, per contro, nelle ipotesi in cui l’affidamento assume note di qualificazione. In questi casi la buona fede è, infatti, fonte di obbligazioni autonome e consente di realizzare diversi interessi afferenti alla sfera personale o patrimoniale del creditore, pure quando questi non siano stati espressamente dedotti in contratto.

Sono queste le fattispecie socialmente tipiche in cui giurisprudenza e dottrina hanno individuato l’ambito di applicazione dei contratti ad effetti protettivi e delle obbligazioni nascenti da contatto sociale qualificato.

In queste ipotesi, l’esigenza di tutela alla base dell’affidamento qualificato trova la propria ratio essendi nei valori di rilevanza costituzionale su cui lo svolgimento della prestazione professionale incide al punto da giustificare l’applicazione di una tutela di tipo contrattuale a vantaggio della parte protetta[16].

In questi casi, la buona fede e la diligenza, necessariamente qualificata, operano, infatti, in sinergia fra loro e si integrano e completano vicendevolmente: se la diligenza professionale è un importante metro valutativo dell’esecuzione della prestazione, al tempo stesso, essa determina i contenuti e la portata degli obblighi nascenti dai doveri di protezione e dal contatto sociale qualificato[17].

Nei contratti ad effetti protettivi[18], ad esempio, dalla buona fede scaturiscono obbligazioni autonome destinate a preservare una sfera di interessi più ampia rispetto a quella espressamente dedotta in contratto e questi sorgono proprio in ragione delle caratteristiche personali e professionali del debitore.

I detti effetti protettivi non esauriscono, tuttavia, i casi in cui la buona fede si pone come fonte autonoma di obbligazioni, posto che, talvolta, dei vincoli negoziali possono sorgere addirittura prescindendo dall’esistenza di un precedente accordo fra le parti.

In questa seconda ipotesi dottrina e giurisprudenza parlano, perlappunto, di contatto sociale qualificato o, per usare una diversa terminologia, di “obblighi senza prestazioni[19].

Ciò che accomuna le obbligazioni ad effetti protettivi a quelle nascenti da contatto sociale qualificato è proprio la posizione di affidamento, differenziata e qualificata, che si radica in capo al creditore e che le distingue dall’affidamento semplice che caratterizza, ad esempio, l’esecuzione delle obbligazioni pecuniarie.

3. L’affidamento semplice nell’ambito delle obbligazioni pecuniarie e gli obblighi meramente specificativi nascenti dai doveri di correttezza.

Le obbligazioni pecuniarie si caratterizzano per la semplicità dello schema di adempimento e, pertanto, non determinano un’ipotesi di affidamento qualificato. L’unica aspettativa giuridicamente rilevante configurabile in capo al creditore è che il debitore paghi il prezzo negoziato nel termine stabilito con mezzo idoneo.

Dato che l’obbligazione di pagamento può essere generalmente essere adempiuta da chiunque e questi non deve operare con particolari standard di diligenza, l’affidamento che si individua in queste ipotesi si definisce semplice.

L’impostazione storica negava, infatti, che dette obbligazioni potessero essere integrate da fonti eteronome, quali, in primis, la buona fede: se da un lato il denaro è per sua natura il mezzo di pagamento per eccellenza e non ha equipollenti in termini di fungibilità[20], dall’altro, il contenuto estremamente semplice dell’obbligazione di pagamento, nei suoi schemi essenziali, non si presta ad essere integrata da fonti diverse dalla volontà delle parti.

Nell’esecuzione della prestazione di pagamento di una somma di denaro non si riteneva, pertanto, che potesse operare la clausola di buona fede e correttezza[21] in quanto il debitore deve solo limitarsi ad eseguire la prestazione di pagamento del prezzo.

Ogni comportamento divergente o non interamente satisfattivo della pretesa si concretizzava, dunque, necessariamente in un inadempimento dell’obbligazione assunta senza possibilità di configurare obbligazioni accessorie.

Progressivamente, tuttavia, detta impostazione è stata messa in crisi dall’elaborazione pretoria in materia che ha affrontato, da un lato, la possibilità che l’obbligazione pecuniaria potesse essere eseguita anche con altri mezzi di pagamento alternativi ed equipollenti al denaro e, dall’altro, la possibilità che l’adempimento dell’obbligazione relativa al pagamento del prezzo potesse essere integrata dalle clausole generali di buona fede e correttezza.

Seppure si riscontra copiosa casistica in materia di buona fede relativa all’esecuzione delle obbligazioni pecuniarie, le vere pietre miliari in materia sono le Sezioni Unite del 2007 relativa al divieto di abuso di strumento processuale e frazionamento del credito[22] e quelle del 2011 in tema di divieto di rifiuto del pagamento effettuato per mezzo di assegno circolare[23].

Alla luce delle posizioni ivi emerse si può ora definitivamente ritenere che anche l’obbligazione pecuniaria, la quale ha nei secoli sempre mantenuto invariata la sua struttura essenziale, può essere integrata e specificata dalle norme generali in materia di correttezza e buona fede, che arrivava ad operare ben oltre la fase del pagamento del prezzo pattuito.

L’adempimento dell’obbligazione pecuniaria tramite assegno circolare è stato affrontato e risolto dalle Sezioni Unite nel 2007 le quali hanno affermato che il denaro non è l’unico mezzo di pagamento attraverso cui le obbligazioni pecuniarie possono essere adempiute[24].

Secondo l’orientamento un tempo dominante l’invio di assegni circolari o bancari da parte del debitore obbligato al pagamento di somme di denaro si doveva configurare come “datio in solutum” o più precisamente come proposta di “datio pro solvendo” la cui efficacia liberatoria dipendeva dal preventivo assenso del creditore, che doveva anche con comportamento concludente consistente nel trattenere e riscuotere l’assegno, accettare il diverso mezzo di pagamento[25].

Solo una corrente minoritaria sosteneva, infatti, che l’assegno circolare potesse essere considerato un equivalente al denaro contante idoneo ad estinguere l’obbligazione[26].

Le Sezioni Unite, interpretando correttamente la tendenza verso la smaterializzazione dei mezzi di pagamento, anche alla luce delle intervenute novelle normative[27], davano una nuova lettura del principio nominalistico e sono arrivate ad affermare che il debitore si può liberare dal proprio debito quando corrisponda una quantità di moneta pari a quella “nominalmente” dovuta a prescindere dal mezzo effettivamente utilizzato per effettuare il pagamento.

La Suprema Corte non ha, tuttavia, individuato una vera e propria ipotesi di obbligazione accessoria ed integrativa di quella principale, ma ha solo specificato che l’assegno circolare è un mezzo di pagamento equipollente alla moneta avente valore corrente.

Si è pertanto mitigata la rigidità strutturale che caratterizza l’obbligazione di pagamento del prezzo arrivando a specificare, per aggiunta, i mezzi di pagamento attraverso i quali questa può essere eseguita.

Ancora maggiore rilevanza assume l’acquis relativo al divieto di frazionamento di una pretesa originariamente unitaria il quale era sempre stato ritenuto rispondente ad un interesse meritevole di tutela del creditore.

Fino al 2000, le Sezioni Unite (sent. 108) avevano ritenuto che fosse ammissibile la domanda giudiziale con la quale il creditore di una determinata somma, derivante dall’inadempimento di un unico rapporto, chieda un adempimento parziale, con riserva di azione per il residuo.

La Suprema Corte specificava quindi come, detto potere, fosse pienamente lecito in quanto rispondente ad un interesse del creditore meritevole di tutela. Si riteneva, pertanto, il debitore non potesse subire, a causa del frazionamento della pretesa, un pregiudizio ingiusto delle proprie ragioni.

La giurisprudenza era, infatti, ferma nel negare l’operatività delle clausole di correttezza e buona fede in materia di obbligazioni pecuniarie.

Tuttavia, negli anni seguenti, la suddetta impostazione entrava in crisi: da un lato, le regole di correttezza e buona fede assumevano un’efficacia sempre più accentuata e pervasiva e davano forma, nel contesto del rapporto obbligatorio, agli “inderogabili doveri di solidarietà” previsti dall’art. 2 Cost. e, dall’altro, il canone del “giusto processo” alla luce della novella dell’art. 111 Cost. iniziava ad esplicare la propria reale portata.

Si iniziava, dunque, a teorizzare che la parcellizzazione della domanda giudiziale, ove non diretta alla soddisfazione di una pretesa creditoria meritevole di tutela, potesse realizzare un abuso del diritto[28].

La vis integrativa della buona fede, quindi, iniziava ad esplicare efficacia operativa, oltre la fase di esecuzione del contratto ed arrivava ad interessare anche l’aspetto processuale delle vicende negoziali[29].

La Suprema Corte giungeva, pertanto, ad affermare che  se il criterio della buona fede costituisce uno strumento utilizzabile dal giudice per controllare lo statuto negoziale, anche in senso modificativo o integrativo in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi[30], a fortiori, si deve riconoscere che detto potere si estrinsechi altresì in sede tutela processuale del diritto di credito[31].

Dalla parcellizzazione del credito deriva, infatti, per il debitore un sicuro pregiudizio che, in un’ottica comparativa, non trova come corrispettivo alcun interesse creditorio altrettanto meritevole di tutela.

Parte debitrice, infatti, si trova inutilmente soggetta al prolungamento del vincolo coattivo senza possibilità di liberarsi della obbligazione nella sua interezza subendo così un ingiustificato aggravio di spese ed oneri per fare fronte alle molteplici opposizioni.

Se dunque, da un lato, il dovere di correttezza specifica i mezzi di pagamento attraverso i quali l’obbligazione pecuniaria può essere adempiuta[32], dall’altro, esso opera altresì nelle dinamiche processuali di tutela secondaria del diritto di credito[33] e quindi ben oltre la fase di esecuzione delle prestazioni.

Appare, pertanto, quantomeno impreciso parlare di portata integrativa di buona fede in quanto, in ultima analisi, la prestazione originaria di pagamento del prezzo rimane immutata nei suoi elementi strutturali e non si arricchisce di alcuna diversa ed ulteriore obbligazione, ma viene solo specificata in quanto essa può essere adempiuta anche a mezzo di assegno circolare.

Per questa ragione si può ritenere che la ritenuta vis integrativa dei canoni di correttezza operi, in realtà, solo in chiave specificativa del contenuto delle obbligazioni pecuniarie[34] seppure la sua portata non possa, in ogni caso, limitarsi alla sola fase di esecuzione delle prestazioni.

Il dovere, di correttezza opera infatti, altresì, in sede di tutela secondaria del diritto di credito ed ha una porta che si può definire universale e non meramente integrativa.

4. L’affidamento qualificato nei contratti ad effetti protettivi e nelle ipotesi socialmente tipiche di contatto sociale qualificato: la buona fede come fonte autonoma di obbligazioni.

Ben diverso è l’ambito operativo della buona fede nell’ambito dei contratti ad effetti protettivi e delle obbligazioni nascenti da contatto sociale qualificato dove questa assume, appunto, tratti di qualificazione specifici in relazione alle qualità professionali e personali del debitore[35].

In questi casi la portata universale della buona fede appare, infatti, ancora più marcata.

Originariamente era proprio la legge a porsi come fonte primaria degli obblighi di protezione[36] (si pensi ai contratti di trasporto e di lavoro[37]); ma l’elaborazione pretoria ha individuato, per numerose ipotesi socialmente tipiche, la fonte delle obbligazioni socialmente tipiche nella clausola generale di buona fede. Nell’ambito di queste fattispecie, dottrina e giurisprudenza distinguono poi gli obblighi di protezione tout court[38] dalle obbligazioni nascenti da contatto sociale qualificato[39].

Detti istituti sono frutto dell’elaborazione della dottrina tedesca in materia di rapporti contrattuali di fatto[40]: secondo detta teoriaun vincolo negoziale può sorgere, infatti, a prescindere dall’esistenza di un espresso scambio di volontà – quantomeno formale – fra le parti.

Se nel diritto tedesco gli obblighi protettivi ed il contatto sociale erano stati concepiti come strumenti per superare la tipicità degli illeciti extracontrattuali che caratterizza detto ordinamento[41], le elaborazioni dottrinali e pretorie nostrane ne hanno plasmato differentemente la natura[42].

Il loro riconoscimento nel nostro ordinamento ha, pertanto, presentato significativi problemi relativi alla loro collocazione nell’ambito del sistema delle fonti.

Dette ipotesi non si prestano, infatti, ad un inquadramento né nell’ambito delle obbligazioni nascenti da contratto, in quanto manca un formale scambio di volontà fra le parti, né nel paradigma dell’illecito aquiliano che postula una totale estraneità fra il danneggiante ed il danneggiato[43].

L’obbligo di protezione, così come il contatto sociale qualificato, presuppongono infatti, da un lato, che vi sia un precedente rapporto fra debitore e creditore – di diritto nei contratti ad effetti protettivi o di fatto nelle ipotesi di contatto sociale qualificato – e, dall’altro, la sussistenza di uno specifico pericolo originario in capo al creditore.

La scorretta esecuzione della prestazione può, infatti, causare pregiudizio tanto alla sfera patrimoniale quanto a quella personale del debitore e detto pericolo trova la propria fonte proprio nel contatto instauratosi fra creditore non professionale e debitore professionista.

Il creditore, necessariamente, pone la propria sfera giuridica sotto il controllo di un soggetto professionale che, nell’esecuzione della prestazione potenzialmente pericolosa, è tenuto a rispettare particolari parametri di diligenza e determinati obblighi comportamentali che si caratterizzano per una loro oggettività estrinseca.

Pertanto, la sopra esposta esigenza di protezione configura una posizione giuridicamente rilevante di affidamento qualificato che riceve una protezione giuridica pari a quella di un diritto soggettivo di credito.

In queste fattispecie, il creditore si trova esposto, infatti, non solo al rischio di inadempimento o di abuso da parte del creditore, come nelle obbligazioni pecuniarie o nelle altre ipotesi di affidamento non qualificato, ma anche alla possibilità che il contegno tenuto dal debitore durante l’esecuzione dell’obbligazione incida in modo pregiudizievole su altri suoi interessi giuridicamente rilevanti.

La giustificazione del dovere di protezione si può rinvenire, pertanto, nell’asimmetria negoziale che caratterizza lo scambio di prestazioni fra un professionista, padrone e signore delle leges artis e della tecnica, ed un creditore, la cui estraneità ed impotenza davanti ad atti adempitivi della controparte professionale, lo rendono un soggetto meritevole di protezione.

Da ciò ne consegue che il debitore professionale sarà tenuto a riparare tutti i danni, anche di natura non patrimoniale, derivanti dal proprio inadempimento secondo i paradigmi tipici della responsabilità da inadempimento[44].

L’interesse del creditore è infatti, nella sostanza, ben più ampio di quello dedotto in contratto e, pertanto, dalla perdita da questi sofferta può derivare anche dalla mancata realizzazione di uno di quegli interessi che sono confluiti in via di fatto nel rapporto obbligatorio e che assumono rilevanza costituzionale[45].

La fonte di dette posizioni giuridiche non può, pertanto, essere rinvenuta nell’accordo, bensì negli artt. 1175 e 1375 c.c. i quali, in queste particolari ipotesi, operano, come sopra accennato, in particolare sinergia con l’art. 1176 c.2 c.c..

L’aspettativa giuridica qualificata si configura come posizione giuridica a cavallo fra contatto e torto dove le linee di demarcazione fra buona fede e diligenza appaiono piuttosto sfumate ed i relativi campi applicativi si confondono.

Autorevole dottrina fa proprio leva sul concetto di “responsabilità per l’altrui affidamento”, secondo cui se il rapporto obbligatorio instauratosi tra debitore e soggetto protetto si fonda su una posizione di affidamento qualificato.  L’affidamento riposto nelle qualità professionali del debitore ai sensi dall’art. 1176 comma 2 definisce, infatti, la portata ed i limiti del contenuto dell’obbligazione di protezione scaturente da buona fede.

Se il primo comma dell’art. 1176 disciplina la diligenza in senso proprio – o meglio non qualificata – la quale funge da metro valutativo dell’inadempimento; il secondo comma, incentrato invece sulla perizia professionale, non governa le vicende adempitive dell’obbligazione, ma riassume l’insieme delle regole tecniche e del sapere intellettuale da adottare nelle obbligazioni di fare professionale. Esso rappresenta, pertanto, un criterio volto a determinare, per relationem, l’effettivo contenuto dei rapporti obbligatori che nascono in ragione dello svolgimento della prestazione professionale[46].

I criteri normativi alla base dell’affidamento professionale qualificato[47] trovano infatti, di norma, la propria fonte in codici deontologici, di condotta o linee guida che uniformano il contenuto generale della prestazione.

Nell’ambito dello svolgimento di prestazioni di cura e di contratti di spedalità la casistica sugli obblighi di protezione e sul contatto sociale qualificato è piuttosto copiosa.

La giurisprudenza ritiene, infatti, che gli obblighi di cura gravanti sul medico derivano dalla stessa arte che il sanitario professa, al punto che viene instaurato col paziente un vero e proprio vincolo contrattuale anche in assenza di un espresso accordo fra le parti[48].

Una volta instauratosi il rapporto curativo – anche sulla base del contatto sociale qualificato – la cura dello stato psico-fisico del paziente è affidata, infatti, interamente all’operatore sanitario che deve condurla in piena autonomia e nel rispetto della “lex artis”[49].

La fonte dell’obbligazione di cura è, quindi, proprio l’affidamento qualificato che il malato pone nella professionalità dell’esercente di una professione protetta ancora prima che il contratto stipulato con questi o con la struttura ospedaliera[50].

Sulla base del predetto titolo il paziente può, dunque, agire direttamente nei confronti del medico ovvero della struttura sanitaria facendo valere una responsabilità di tipo contrattuale derivante dalla presa in cura da parte del personale ospedaliero e scaturente dalla violazione degli obblighi dettati dalle leges artis che governano l’esercizio della professione medica[51].

La presa in carico del paziente ha, a tutti gli effetti, valore negoziale ed instaura un rapporto – seppur di fatto – da cui nascono numerose e differenti obbligazioni che, seppure connesse alla prestazione di cura, hanno vicende indipendenti ed autonome. Fra queste, quella più rilevante è, sicuramente, quella relativa all’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente.

Questa obbligazione si articola diversamente rispetto a quella di cura in senso stretto al punto che, quando il sanitario si rende inadempiente di detto dovere, si configura, comunque, un inadempimento pure quando la prima prestazione è adempiuta correttamente.

I due doveri giuridici danno, infatti, luogo a diverse ed autonome vicende risarcitorie in quanto afferiscono a diversi beni della vita: l’autodeterminazione delle scelte terapeutiche da un lato e l’integrità psicofisica dall’altro.

Entrambe queste posizioni sono, infatti, interessate dall’esecuzione della prestazione di cura ma sono strutturalmente distinte e si articolano in differenti rapporti obbligatori[52].

Inoltre la giurisprudenza è giunta addirittura a superare, in tema di responsabilità medica, il principio di relatività degli effetti del negozio individuando un’ipotesi di contatto sociale che si può definire, per certi aspetti, mediato.

La Suprema Corte ha, infatti, stabilito che il contratto stipulato tra una gestante la struttura sanitaria – ovvero con il medico curante – avente ad oggetto la prestazione di cure finalizzate a garantire il corretto decorso della gravidanza, è idoneo a riverberare, per sua natura, i propri effetti protettivi anche a vantaggio anche del concepito e del di lui padre.

Per gli effetti è stata riconosciuta la legittimazione di questi soggetti, in caso di inadempimento, ad agire per il risarcimento del danno, secondo lo schema della responsabilità contrattuale contro il medico curante e la struttura ospedaliera.

Gli effetti del contratto, per giurisprudenza costante, devono essere, quindi, sempre individuati avendo riguardo anche alla funzione sociale svolta dal debitore[53].

Appare pertanto evidente come la presa in carico del paziente da parte del medico instaura, in ogni caso, un rapporto contrattuale fondato sul contatto sociale che può riverberare i propri effetti, addirittura, nella sfera di terzi.

In sede di prova dell’inadempimento, pertanto, sul paziente, così come sui suoi familiari, grava il solo onere di allegare l’inesattezza dell’inadempimento e non la colpa e né, tanto meno, la gravità della stessa, mentre sarà l’operatore sanitario a dover provare il difetto di colpa o la non gravità della stessa[54].

E’ piuttosto frequente, del resto, che il rapporto instauratosi fra medico e paziente, specie quando questi si rivolge a grandi strutture ospedaliere, sia di fatto ed si instauri sulla base del contatto sociale qualificato in quanto sarà il contratto sarà, il più delle volte, concluso con l’ente ospedaliero e non con il medico curante che si limita a prendere in cura il paziente.

La giurisprudenza, a tal proposito, parla di una responsabilità contrattuale nascente da un’obbligazione senza prestazione, ai confini tra contratto e torto, che deriva proprio dall’affidamento che il malato pone nella professionalità dell’esercente una professione protetta[55].

Del resto nemmeno la recente novella introdotta dal Decreto Balduzzi nel 2012, a dispetto del dato letterale dell’art. 3, sembra avere scalfito la detta impostazione[56].

Seppure il campo medico-sanitario è quello dove l’applicazione dei contratti ad effetti protettivi e da responsabilità da contatto sociale qualificato ha trovato terreno più fertile, la casistica è altresì numerosa in ipotesi di altre ipotesi di responsabilità professionale.

Si riscontra, infatti rilevante casistica, con riferimento alle agenzie di rating[57], al contratto di patrocinio o concluso con il notaio.

Le Sezioni Unite hanno, infatti, ritenuto che il rapporto con l’avvocato, e quello con il professionista intellettuale più in generale, si articola secondo la disciplina del contatto sociale qualificato che si instaura ogni volta che l’avvocato ottiene fiducia ed ingenera affidamento nel terzo spendendo il suo titolo professionale[58].

Anche in questo caso vi sono, del resto, innegabili esigenze meta-individuali di tutela del prestigio dell’Ordine degli Avvocati e del diritto costituzionalmente garantito a fare valere in giudizio i propri diritti ed interessi legittimi ed entrambe trovano tipizzazione nel Codice deontologico forense[59].

Pertanto, anche nell’ambito del contratto di patrocinio, la Suprema Corte ha ritenuto che sull’avvocato grava un vero e proprio obbligo di non consigliare azioni inutilmente gravose e di informare il cliente sulle caratteristiche della controversia e sulle possibili soluzioni alternative[60]. La giurisprudenza di legittimità ha, quindi, individuato uno specifico obbligo di dissuadere il cliente da azioni che siano manifestamente prive di fondamento e che trova la propria fonte, appunto, nell’affidamento qualificato alla base del rapporto fra cliente ed l’avvocato[61].

A conclusioni non dissimili la Suprema Corte era giunta anche con riferimento alla responsabilità del notaio individuando, come presupposto per radicare la responsabilità del professionista, l’effettuazione di una prestazione inesatta da parte dell’esercente la professione “protetta[62].

Il contenuto della prestazione professionale si articola, infatti, alla luce della diligenza esigibile ai sensi dell’art. 1176 c.c, norma che detta standard obiettivi in ragione della specifica attività del professionista.

La Suprema Corte ha, infatti, ritenuto sussistente la responsabilità del notaio per aver erroneamente asseverato l’inesistenza di pesi e vincoli sul bene immobile oggetto di una compravendita che era risultato, in realtà, gravato da ipoteca.

L’avere pretermesso la doverosa indagine relativa ad eventuali vincoli ipotecari gravanti sull’immobile è fonte di responsabilità da inadempimento per il professionista[63] per violazione delle obbligazioni di compiere le attività prodromiche e susseguenti necessarie per il conseguire il risultato voluto dalle parti.

Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività di notaio, il professionista è tenuto ad una prestazione che non può ritenersi circoscritta al mero accertamento della volontà delle parti e di direzione della compilazione dell’atto, ma che si estende a tutte quelle ulteriori attività, preparatorie e successive, funzionali ad assicurare la serietà e la certezza del rogito e, in particolare, la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico, non meno che del risultato pratico, del negozio divisato dalle parti.

La Suprema Corte ha dunque ritenuto che l’inosservanza di tali obblighi accessori dà comunque luogo ad una responsabilità “ex contractu” per inadempimento dell’obbligazione di prestazione d’opera intellettuale, a nulla rilevando che la legge professionale non contenga alcun esplicito riferimento a tale peculiare forma di responsabilità[64].

Il notaio deve, infatti, compiere ogni attività utile e necessaria alla salvaguardia degli interessi delle parti conchiudenti, compresa l’acquisizione della documentazione catastale, la cui eventuale omissione è fonte di responsabilità per inadempimento[65].

Appare pertanto chiaro come le figure tanto degli obblighi di protezione quanto dell’affidamento qualificato siano generalizzabili e come, il trait d’union tra queste possa essere individuato nell’affidamento qualificato che il debitore od il terzo ripongono nel fatto che il professionista svolga la propria prestazione secondo standard di diligenza qualificati normativamente.

In queste ipotesi si può, dunque, ritenere che la buona fede si erga a vera e propria fonte di autonome obbligazioni[66] già nella fase genetica dell’accordo e non si limiti a svolgere un mero ruolo integrativo dell’obbligazione come nelle ipotesi di affidamento semplice.

5.Conclusioni.

Il contratto viene integrato costantemente anche, e soprattutto, da obblighi di condotta che trovano il proprio fondamento nei principi di buona fede e correttezza[67].

Tuttavia, se da un lato è pacifico che la buona fede non possa ritenersi un mero parametro valutativo del corretto adempimento della prestazione, i tempi sono oramai maturi per superare, altresì, la concezione di buona fede nella sua accezione meramente integrativa, generalmente attribuitale dalla dottrina e dalla giurisprudenza più recente.

In primis bisogna riconoscere come l’operatività della buona fede sia universale, posto che la stessa interessa anche le vicende processuali e di tutela secondaria del diritto di credito e non solo quelle relative all’esecuzione delle prestazioni piuttosto ed alle trattative.

In secundis la clausola di correttezza non dà luogo, solamente, ad obblighi accessori ed integrativi, bensì – nelle ipotesi di contratti ad effetti protettivi o contatto sociale qualificato – a vere e proprie vicende obbligatorie autonome ed indipendenti.

L’evoluzione sociale ha, infatti, messo in crisi il paradigma codicistico relativo alle fonti delle obbligazioni che non possono più ricomprendersi nella storica tripartizione contenuta nell’art. 1173 c.c..

Le fattispecie di contatto sociale qualificato e di obblighi di protezione, lungi dal ritenersi eccezionali, sono, in realtà, numerosissime ed in continua crescita e rappresentano una realtà di cui l’ordinamento deve tenere conto.

Le dette vicende sono, infatti, dotate di una vera e propria autonomia ontologica e giuridica e l’adempimento delle obbligazioni scaturenti dalla buona fede prescinde, in dette ipotesi, dall’esecuzione dell’obbligazione principale, la quale rappresenta solo occasione e non presupposto per la genesi delle stesse.

E’ infatti indiscusso che l’adempimento esatto e puntuale dell’obbligazione principale non giustifica l’inadempimento di un’obbligazione nascente da buona fede le cui vicende adempitive e risarcitorie sono autonome e distinte.

E’ bene evidenziare, tuttavia, come, in questi casi, la buona fede non operi isolatamente, bensì in sinergia con il paradigma di diligenza professionale di cui all’art. 1176 c. 2 c.c. realizzando il cosiddetto affidamento qualificato, alla base delle obbligazioni protettive e del contatto sociale qualificato.

In questi casi, i confini fra buona fede e diligenza appaiono sfumati, posto che è la diligenza professionale a determinare il contenuto e la portata delle autonome obbligazioni nascenti dai doveri di correttezza.

Per definire il concetto di affidamento qualificato è, infatti, imprescindibile determinare non solo le ipotesi in cui la buona fede opera, ma altresì valutare, alla luce di parametri normativi tipizzati, lo standard di diligenza cui il professionista è tenuto ad operare per non incorrere in inadempimento.

In questi casi, dunque, non può ritenersi che la buona fede operi solo sul piano del rapporto in quanto, già in sede di instaurazione del contatto con il soggetto qualificato, essa si erge come vera e propria di fonte di obbligazioni autonome ed indipendenti. Pertanto, appiattire la portata operativa della buona fede al mero piano di esecuzione della prestazione e limitare i suoi effetti a quelli di integrazione del regolamento contrattuale appare quantomeno riduttivo.

La buona fede interessa, oramai, tutte le vicende del rapporto obbligatorio a partire dalla fase delle trattative fino a quella dell’esecuzione giudiziale del credito e di tutela processuale del diritto

e si può pertanto affermare che questa abbia portata universale.

Addirittura essa, in presenza di un affidamento qualificato, essa può costituire fonte di autonome vicende obbligatorie e pertanto è riduttivo attribuirle una portata meramente integratrice.

[1] Il suo uso è presente circa 38 volte nelle Iustiniani Institutiones, circa 117 volte nel Codex, circa 462 volte nei Digesta. In particolare nelle Institutiones, i compilatori usarono questa locuzione rispettivamente in due aspetti. Il primo è quello del diritto reale che si distingue nei segmenti seguenti: il possesso ed usucapione di cosa (I. 2.1.33-34; 2.6.pr.) ed il possesso di persona libera (I 2.9.pr). Chi possedeva inconsapevolmente la persona o la cosa, veniva chiamato possessor bonae fidei. Il secondo aspetto afferisce invece al diritto processuale, che distingue actio bona fidei e actio stricti iuris. Nell’età giustinianea, c’erano addirittura sedici tipi di actio bona fidei: l’actio ex emptio venditio, l’actio locati, l’actio conducti, l’actio negotiorum gestorum, l’actio mandati, l’actio depositi, l’actio pro socio, l’actio tutelae, l’actio commodati, l’actio pigneraticia, l’actio familiae erciscundae iudicio, l’actio communi dividundo, l’actio praescriptis verbis, l’actio ex permutatione, l’actio hereditatis petitio e l’actio rei uxoris.

[2] A favore Talamanca secondo cui la distinzione tra la bona fides in senso soggettivo e oggettivo era già presente nel diritto romano dove «il sintagma bona fides viene… adoperato, nel medesimo passo, con riferimento sia a quella che sarebbe l‘operatività della buona fede in senso soggettivo sia a quella che ne sarebbe, invece, la valenza oggettiva»; v. inoltre Senn, voce Buona fede nel diritto romano, in Dig. civ., II, Torino, 1988, 130 s.; Massetto, voce Buona fede nel diritto medievale e moderno, in Dig. civ., II, Torino, 1988, 135 ss., secondo il quale, mentre la buona fede soggettiva è da intendere come attitudine intellettiva, la buona fede oggettiva è invece una attitudine attiva.

[3] E dell’art. 1337 per quanto riguarda la responsabilità precontrattuale.

[4] V. Capobianco, La determinazione del regolamento, in Trattato del contratto (a cura di V. Roppo), vol. II (a cura di G. Vettori), Milano, Giuffrè, 2006, 342 ss., secondo cui “mentre è possibile che il canone di buona fede possa essere utilizzato per rendere il regolamento pattizio conforme ai doveri inderogabili di solidarietà sociale di cui all’art. 2, Cost., l’attività ermeneutica dovrebbe comunque limitarsi a scegliere una delle possibili interpretazioni oggettive della clausola negoziale (dunque, senza alcuna funzione «correttiva», bensì più limitatamente, per così dire, «selettiva»”; Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio — Appunti delle lezioni, Milano, Giuffrè, 1968, I, 35 ss.; Bigliazzi Geri, La buona fede nel diritto privato, in AA. VV., Il principio di buona fede, Milano, Giuffrè, 1987, 55 ss.; Breccia, Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio, Milano, 1968, 55 ss.; Scognamiglio, in Trattato Rescigno-Gabrielli, I, 2, Torino, Utet, 1999, 1039 ss.

[5] Cfr. fra i tanti Cass. 18 ottobre 1980, n. 5610.

[6] G. Chinè – M. Frattini –A. Zoppini, Manuale di diritto civile, IV, Roma, Nel diritto editore, pag. 741.

[7] Cass. Sez. 1, Sentenza n. 694 del 11/03/1966 (Rv. 321388)

[8] Cass. Sez. 1, Sentenza n. 3386 del 20/07/1989 (Rv. 463412)

[9] Cass. 1 marzo 2000 n. 2252; Cass. 5 novembre 1999 n. 12310; Cass. 28 gennaio 1998, n. 1998.

[10] V. Galgano in Squilibrio contrattuale e mala fede del contraente, in Contr. imp., 1997, 41; Id., (nt. 7), 565 che imputa al canone di interpretazione secondo buona fede, una funzione «correttiva» del regolamento negoziale, anche sub specie di nullità (relativa) della clausola imposta in mala fede del contraente «forte»; Riccio, Ancora sull’equità correttiva e sui poteri del giudice, in Contr. imp., 2006, 712; Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, Giuffrè, 1970, 117 ss distingue espressamente la funzione «correttiva» del canone di interpretazione buona fede di cui all’art. 1366 c.c. dalla «buona fede» come (pretesa) fonte integrativa in sede di esecuzione della prestazione; Bianca, Il contratto, Milano, Giuffrè, 1987, 472; Franzoni, Buona fede ed equità fra le fonti di integrazione del contratto, in Contr. imp., 1999, 93; Id., in Le obbligazioni, a cura di Franzoni, III, Fatti e atti fonti di obbligazione, I, 73; parzialmente, Alpa, La buona fede integrativa: note sull’andamento parabolico delle clausole generali, in Studi in onore di Burdese, Atti del convegno, marzo 2001, I, 155 ss..

[11] V. ex multis, Cass., 7 giugno 2006, n. 13345, in Resp. Civ., 2007, 594, con nota di Gliatta; Cass., 11 gennaio 2006, n. 264, in Contr., 2006, 894; Cass., 18 ottobre 2004, n. 20399, in Contr., 2005, 429, con nota di Selvini; Cass., 4 marzo 2003, n. 3185, in Giur. It., 2005, 958, con nota di Garda; Cass., 16 ottobre 2002, n. 14726, in Danno e resp., 2003, 174, con nota di Partisani.

[12] Secondo Boehmer, (Grundlagen der buergerlichen Rechtsordnung, 1951) la clausola di buona fede assolve a tre funzioni: quella applicativa del diritto, perché coadiuva il giudice nell’esplicazione del suo ufficio; suppletiva del diritto, perché consente al giudice una interpretazione praeter legem, al fine di controllare se il comportamento delle parti sia conforme a giustizia e correttiva del diritto, perché individua una soluzione che corregga lo strictum jus.

[13] Si veda al fine di ricostruire le principali opinioni in materia di “adeguamento del contratto” Tommasini, Revisione del rapporto (diritto privato), in Enc. del dir., XL, Milano, 1989, 110.

[14] V. Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine di Macario, passim. Napoli, 1996 pag. 147 ss. secondo il quale l’adeguamento rappresenta una «soluzione preferibile e prioritaria rispetto alla cessazione del rapporto»

[15] Equità e buona fede come fonti di integrazione del contratto. Potere di adeguamento delle prestazioni contrattuali da parte dell’arbitro (o del giudice) di equità di Fabrizio Criscuolo in Riv. arbitrato, fasc.1, 1999, pag. 71

[16] Cass. 2011 n. 15922, con nota di Montani, Tra responsabilità civile e contrattuale – Il contatto sociale.

[17] Cfr. Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Scritti in onore di Mengoni, I, Giuffrè, 1995, 197 ss. e ora anche in La nuova responsabilità civile, Giuffrè, 1997, 219 ss.,

[18] V. per l’elaborazione della dottrina tedesca: Stoll, Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung, in Archiv civ. Praxis, 136, 1932, p. 258 ss., poi ampliata in Die Lehre von den Leistungsstorungen, Tübingen 1936; Esser, Schuldrecht8, I, Heidelberg, 1995, p. 398ss.

[19] Cfr. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, cit., che ha accolto l’impostazione di Castronovo, L’obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, ora in La nuova responsabilità civile, Milano, 1997, p. 177 ss., spec. p. 219 ss.; Di Majo, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione, in Corr. giur., 1999, p. 446 ss., il quale osserva come, stando alla stessa ricostruzione del contenuto del rapporto effettuata dalla sentenza, sembrerebbe piuttosto doversi riscontrare, in origine, una « prestazione senza obbligazione», cui consegue una vera e propria obbligazione, per il « contatto sociale » realizzatosi, e che riporta la fattispecie nell’alveo dei rapporti contrattuali di fatto.

[20] V. Biondi, voce Cosa fungibile e non fungibile (diritto civile), in N.mo Dig. it., pp.1019 e ss..

[21] Cass., sez. un. 10 aprile 2000 n. 108, in Giur. it. 2001, 1143, con nota di Carratta, Ammissibilità della domanda giudiziale frazionata in più processi?, la cui massima così recita: «E` ammissibile la parcellizzazione dell’unico credito pecuniario in più domande proposte innanzi ad un giudice diverso, e inferiore, rispetto a quello competente per l’intero credito, purché il creditori si riservi espressamente, nel primo giudizio, di agire per il residuo. Ricorrere ad un giudice inferiore, più celere nella decisione ed innanzi al quale la lite costa meno, anche se la sua conclusione non è interamente satisfattoria della pretesa, risponde ad un interesse del creditore meritevole di tutela e costituisce potere non negato dall’ordinamento, non sacrificando in alcun modo il diritto del debitore alla difesa delle proprie ragioni».

[22] Cass. Sez. Un, Sentenza del 15 novembre 2007 n. 23726.

[23] Cass. Sez. Un., sentenza 21 novembre 2011 n. 24406.

[24] In dottrina si osservava che, sulla base del criterio della correttezza dell’adempimento, si possono raggiungere i medesimi risultati dell’ordinamento tedesco che al p.362 del BGB stabilisce il principio che il rapporto obbligatorio si estingue quando la prestazione dovuta ha efficacia per il creditore e, cioè, quando si è definitivamente consolidata nel patrimonio dello stesso; questo principio ha consentito alla giurisprudenza tedesca di affermare che il pagamento eseguito mediante mezzi alternativi (nel caso mediante bonifico bancario) diventa definitivamente efficace per il creditore quando la somma di denaro entra nella sua piena e libera disponibilità (BGH 28.10.1998 in Neue Juristiche Wochenschrift, 1999,210)

[25] L’orientamento risale alla Cass. 22.7.1973, n. 2200 cui han fatto seguito Cass. 14.4.1975, n. 1412; 3.7.1980, n. 4205; 5.1.1981, n. 24; 16.2.1982, n. 971; 8.1.1987, n. 17; 19.7.1993, n. 8013; 3.2.1995, n. 1326; 3.4.1998, n. 3427; 21.12.2002, n. 18240; 10.2.2003, n. 1939; 10.6.2005, n. 12324; 14.2.2007, n. 3254.; in particolare C. Cass. del 10.6.2005, n. 12324.

[26] Sul punto v. Cass. 6.9.2004, n. 17961; Cass. 19.5.2006, n. 11851, la quale rileva che l’assegno circolare pur non costituendo un mezzo di pagamento, il rifiuto dello stesso può essere contrario al principio di buona fede, stante la sicurezza del buon fine ed il minimo aggravio per il creditore, tuttavia è stata confermata la natura di titolo di credito dell’assegno circolare; secondo Cass. 19.12.2006, n. 27158 la consegna di un assegno circolare al creditore non equivale alla consegna di denaro contante, ma questo è un mezzo di pagamento non sussistendo alcun pericolo di mancanza della provvista presso la banca obbligata al pagamento e pertanto la “datio” di tale assegno secondo gli usi negoziali è sicuramente idonea ad estinguere l’obbligazione senza che occorra un preventivo accorcio delle parti in tale senso o il rilascio di una quietanza liberatoria.

[27] Addirittura il D.L. 3 maggio 1991, n. 143, convertito con modificazioni in L. 5 luglio 1991, n. 197, pone il divieto di effettuare pagamenti mediante trasferimento di denaro contante e titoli al portatore per somme superiori ad Euro 12.500, ed il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni in L. 4 agosto 2006, n. 248, stabilisce che i compensi in denaro per l’esercizio di arti e professioni sono riscossi esclusivamente mediante assegni non trasferibili o bonifici o altre modalità di pagamento bancario o postale nonché mediante sistemi di pagamento elettronici, salvo che per importi inferiori ad Euro 100,00.

[28] Cfr. Cass. sez. 1^ n. 3775/94; Id. n. 10511/99; Cass. Sez. un. 18128/2005

[29] V. De Stefano, Note sull’abuso del processo, in questa Rivista 1964, 582 ss.; Cordopatri, L’abuso del processo, Padova 2000, I, e II; Taruffo, Elementi per una definizione di abuso del processo, in Aa.Vv., L’abuso del diritto, Padova 1998, 435 ss.

[30] Cass. n. 3775/94; Cass. n. 10511/99.

[31] Cass. Sez. 3^ n. 13345/06.

[32] V. Cass., sez. un., 15 novembre 2007 n. 23726; in senso sostanzialmente conforme Cass. 27 maggio 2008 n. 13791; Cass. 11 giugno 2008 n. 15476; Cass. 3 dicembre 2008 n. 28719.

[33] L’abuso del diritto è stato oggetto di numerosi contributi dottrinali tra cui: M. Rotondi, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1923, 105 ss.; U. NATOLI, Note preliminari ad una teoria dell’abuso del diritto nell’ordinamento giuridico italiano, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, 37 ss.; P. RESCIGNO, L’abuso del diritto, Bologna, 1998, 13 ss.; S. Romano, Abuso del diritto, in Enc. del diritto, I, Milano, 1958, 168 ss.; S. PATTI, Abuso del diritto, in Dig. Disc. Priv., Torino, 1987, 2 ss.; D. Messinetti, Abuso del diritto, in Enc. del diritto, Aggiorn. II, Milano,1998, 1 ss.; C. Salvi, Abuso del diritto. I) Diritto civile, in Enc. giur., I, Roma, 1988; A. GAMBARO, Abuso del diritto. II) Diritto comparato e straniero, in Enc. giur., I, Roma, 1988; AA.VV., L’abuso del diritto, in Diritto privato 1997, Padova, 1998.

[34] V. sopra cit. Fabrizio Criscuolo pag. 71

[35] V. per approfondimenti sulla materia: L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in La nuova responsabilità civile, Milano, 1997; da ROPPO, Il contatto sociale ed i rapporti contrattuali di fatto, in Casi e questioni di diritto privato, a cura di Bessone, Milano, 1993; da BUSNELLI, Itinerari europei nella “terra di nessuno“ tra contratto e fatto illecito, in Contratto e impresa, 1991, 546).

[36]Uno degli interrogativi che l’interprete si potrebbe porre è il seguente: gli obblighi di protezione costituiscono un’unica figura giuridica, oppure si traducono in tanti modelli quante sono le ipotesi concrete in cui possono essere chiamati ad operare?” in Responsabilità civile ed obblighi di protezione di Luigi Lambo.

[37] Gli artt. 2087 e 1681 c.c. configurano veri e propri obblighi di protezione.

[38] Di estremo interesse sono le recenti riflessioni sulla «recezione» della categoria del contratto con effetti protettivi a favore di terzo nel nostro ordinamento: cfr. di Di Majo, Stipulazione del contratto e lesione degli interessi dei terzi, in Atti del IV Congresso internazionale dell’Aristec, Roma, 13-16 settembre 1999; Id., La protezione del terzo tra contratto e torto, in Europa e dir.priv., 2000, 1 ss.

[39] Contra: Bianca, Diritto civile, 5, L’obbligazione, Milano, 1990,, p. 93 s. e Mengoni, Obbligazioni « di risultato » e obbligazioni « di mezzi ». (Studio critico), p. 371, pur rinvenendone il fondamento nella buona fede, nega autonomia a tali doveri, escludendo in particolare che l’interesse a non subire danni si possa qualificare come lesivo dell’interesse di protezione piuttosto che di quello alla prestazione. In senso conforme, Cafaggi, voce « Responsabilità del professionista », in Dig. disc. priv., Sez. civ., XVII, Torino 1997, p. 180; De Matteis, op. cit., p. 7.

[40] Questa risale infatti al pensiero di Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse, in Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für H. Siber, II, Leipzig, 1943, 5. Per un’esplorazione del tema si vedano nella letteratura italiana Betti, Sui rapporti contrattuali di fatto, in Jus, 1957, 353 ss.; Ricca, Sui cosiddetti rapporti di fatto, Giuffrè, 1965; V. Franceschelli, I rapporti di fatto, Giuffrè, 1984; Sacco, Il contratto di fatto, nel Trattato Rescigno, 10, 2a ed., Utet, 1995, 54 ss.; Stanghellini, Contributo allo studio dei rapporti di fatto, Giuffrè, 1997; da ultimo Somma, Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale, Giuffrè, 2000, e ivi altri riferimenti.

[41] Cfr.sopra cit. Stoll, pagg. 257 ss.

[42] La figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi è frequentemente utilizzata in giurisprudenza. Senza pretesa di completezza: Cass., 22.11.1993, n. 11503, in questa Rivista, 1994, I, 690, con nota di Zeno-Zencovich, Il danno al nascituro; in Giur. it., 1994, I, 1, 549 ss., con nota di Carusi, Responsabilità contrattuale ed illecito anteriore alla nascita del danneggiato; in Corr. giur., 1994, 479, con nota di Batà, La tutela del concepito e il diritto a nascere sano.

[43] V. al riguardo Guido Alpa, Fonti del diritto, clausola generale di buona fede, diritto giurisprudenziale in AA.VV., Diritto giurisprudenziale, a cura di Mario Bessone, Casa editrice Giappichelli

[44] Ex multis fra le più recenti Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n. 14392 del 10/08/2012, Cass, Civ. Sez. 1, Sentenza n. 7956 del 31/03/2010, Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n. 8229 del 07/04/2006, Cass. Civ. Sez. 3, Sentenza n. 24456 del 18/11/2005.

[45] Sapio, Lesione della sfera psicoaffettiva emotiva e responsabilità contrattuale, in Giust. Civ. 1998, 2043.

[46] Mengoni, Obbligazioni « di risultato » e obbligazioni « di mezzi », (Studio critico), Riv. dir. comm., 1954, I,p. 193 s.

[47] Kramer, in Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, 2, Schuldrecht-Allgemeiner Teil (§§ 241- 432), Einleitung, Monaco, 1979, p.40, e inoltre Weimar, Nochmals: vertragliche Haftung ohne Vertrag?, cit., p. 778.

[48] Una volta riconosciuto che l’obbligo di protezione ha sede nel rapporto debito-credito ricostruito alla luce dell’art. 1175, è naturale ritenere che il regime dettato dall’art. 1218 debba applicarsi anche alla violazione di quell’obbligo, direttamente o quanto meno per analogia.

[49] Cass. Sez. 3, Sentenza n. 20904 del 12/09/2013.

[50] Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, in Corriere. Giuridico, 1999, 4, 441, con nota di Di Majo.

[51] Così, tra le altre, Cass., 7 giugno 2000, n. 7713, in Foro it., 2001, I, 187, con nota di D’ADDA e, da ultimo, Cass. 11 maggio 2009, n. 10741, interessante anche per le affermazioni relative alla soggettività giuridica del concepito, portatore di interessi in ordine ai quali l’avverarsi della nascita è condicio iuris della loro azionabilità in giudizio.

[52] V. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 2854 del 13/02/2015 dove la Suprema Corte ha cassato la decisione con cui il giudice di merito aveva ritenuto assorbito, nel risarcimento del danno da mancata acquisizione del consenso informato, anche il pregiudizio cagionato da un medico ortopedico per avere imprudentemente sottoposto ad intervento di artroscopia un paziente affetto da gotta, esponendolo al rischio – poi effettivamente concretizzatosi – di riacutizzazione flogistica.

[53] Cass. Sez. 3, Sentenza n. 10741 del 11/05/2009.

[54] Cass. Sez. 3, Sentenza n. 16990 del 20/08/2015.

[55] Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in Corriere. Giuridico, 1999, 4, 441, con nota di Di Majo.

[56] V. per maggiori approfondimenti su punto Patrizio Gattari, Profili civilistici della Legge Balduzzi: il « senso » del richiamo all’art. 2043 c.c. in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc.3, 2014, pag. 1040B

[57] Cfr. Presti, Le agenzie di rating: dalla protezione alla regolazione, in Jus, 2009, 66 ss.

[58] Nel caso di specie il professionista si era fatto consegnare una somma da un soggetto, asseritamente, per consentirgli di partecipare ad un investimento finanziario; ma, sostanzialmente, appropriandosene indebitamente senza più restituirla.

[59] Cass. Sez. Un., Sentenza n. 6216 del 23/03/2005.

[60] Cass. n. 24544/2009; Cass. n. 6782/2015

[61] Cass. sez. VI-3, 12 maggio 2016 n. 9695

[62] Cass. Sez. 3, Sentenza n. 14934 del 23/10/2002 ha escluso la responsabilità del notaio.

[63] Cass. Sez. 3, Sentenza n. 3176 del 18/02/2016.

[64] Cass. Sez. 2, Sentenza n. 1228 del 28/01/2003 dove la Suprema Corte ha ritenuto che: “incorre nella responsabilità professionale il notaio che, con riferimento alla procura speciale presentatagli dal sedicente rappresentante della parte venditrice, non ne accerti con cura l’autenticità, senza che, in relazione a tale omissione, egli possa legittimamente invocare la limitazione di responsabilità di cui all’art.2236 c.c., non essendo il suo comportamento riconducibile alla fattispecie dell’imperizia, bensì a negligenza ed imprudenza, alla violazione, cioè, del dovere di normale diligenza professionale, rispetto alla quale (Corte cost. n.166 del 1973) rileva anche la colpa lieve, ai sensi del secondo comma dell’art.1176 stesso codice”.

[65] Cass. Sez. 3, Sentenza n. 16990 del 20/08/2015.

[66] Contra: Castronovo, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., p. 174 ss. per cui la buona fede non può determinare il sorgere di obblighi di cui si limita eventualmente a integrare il contenuto di un’obbligazione contrattuale.

[67] V. per le problematiche applicative poste dalle clausole generali G. Alpa, L’arte di giudicare, Bari, 1996, 85 ss., 105 ss. Per ulteriori ragguagli, v. M. Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale, Torino, 2006; P. Rescigno, Appunti sulle «clausole generali», in Riv. dir. comm., 1998, I, 1; S. Rodotà, Il tempo delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1987, 709; C. Castronovo, L’avventura delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, 21; L. Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali, ibid., 1986, 5 ss.; R. Pardolesi, Postfazione a Prospettive di riforma del diritto delle obbligazioni e dei contratti: un confronto con l’esperienza tedesca (atti del convegno sulle prospettive di riforma del diritto delle obbligazioni, tenutosi a Roma il 27-28 ottobre 1983), id., 1984, 665, 672.